Parallel zur zunehmenden Digitalisierung erfreute sich die Beschäftigung von ausländischem Personal über einen sog. Employer of Record (EoR) in der Arbeitswelt immer größerer Beliebtheit. Im Rahmen einer Anpassung ihrer fachlichen Weisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vom 15. Oktober 2024 hat die Bundesagentur für Arbeit jedoch erhebliche Risiken im Zusammenhang mit diesem Beschäftigungsmodell beschrieben, sodass Unternehmen dessen Wahl kaum mehr empfohlen werden konnte. Nach scharfer Kritik aus der juristischen Literatur hat die Bundesagentur für Arbeit nunmehr eine überraschende Kehrtwende vollzogen und ihre fachlichen Weisungen kürzlich erneut überarbeitet. Wie das EoR-Modell funktioniert und welche Bedeutung die neuerliche Anpassung der fachlichen Weisungen für die Praxis hat, erläutern wir in diesem Blog-Beitrag.

Was ist ein Employer of Record?

Wörtlich übersetzt bedeutet „Employer of Record“ so viel wie „Arbeitgeber auf dem Papier“. Rein praktisch handelt es sich dabei um ein Modell, bei dem ein ausländischer Dienstleister – meist eine Personalagentur – die formale Arbeitgeberrolle für einen ausländischen Arbeitnehmer übernimmt, der in seinem Heimatland tätig ist. Der Arbeitnehmer schließt mit dem EoR einen Arbeitsvertrag nach lokalem Recht, während die tatsächliche Arbeitsleistung vollständig remote für ein deutsches Unternehmen erbracht wird. Das deutsche Unternehmen schließt seinerseits einen Vertrag mit dem EoR und erhält hierdurch das fachliche Weisungsrecht, ohne selbst als Arbeitgeber im Ausland auftreten zu müssen.

Das ursprünglich aus dem angelsächsischen Raum stammende EoR-Modell hat sich insbesondere im Zuge der Corona-Pandemie und der zunehmenden Verbreitung von Homeoffice und digitaler Zusammenarbeit etabliert. Es richtet sich vor allem an Tätigkeiten, die ortsunabhängig erbracht werden können, etwa in der IT, im Projektmanagement oder in der Beratung. Anders als bei klassischer Leiharbeit erfolgt keine physische Eingliederung in den Betrieb des Entleihers. Der Arbeitsplatz bleibt im Ausland und die Kommunikation läuft über digitale Kanäle wie E-Mail, Videokonferenzen oder Kollaborationstools.

Rechtlich basiert die Beschäftigung über einen EoR maßgeblich auf dem sogenannten „Territorialprinzip“, welches dem AÜG zugrunde liegt. Hiernach findet das AÜG grundsätzlich nur Anwendung, wenn ein relevanter Inlandsbezug besteht, der insbesondere bei körperlicher Präsenz in Deutschland sowie einer physischen Eingliederung in einen deutschen Betrieb angenommen wird. Erfolgt die Arbeitsleistung hingegen ausschließlich remote aus dem Ausland, sprechen gute Gründe dafür, einen solchen Inlandsbezug zu verneinen. Wird diese Sichtweise zugrunde gelegt, eröffnet das EoR-Modell die Möglichkeit einer Beschäftigung von Fremdpersonal ohne die typischen Einschränkungen der klassischen Arbeitnehmerüberlassung, etwa die im AÜG vorgesehene Notwendigkeit einer Verleiherlaubnis oder die zeitliche Begrenzung der Überlassung auf 18 Monate.

Wichtig: Innerhalb von Deutschland verstößt das EoR-Modell – unabhängig von den Weisungen der Bundesagentur für Arbeit – gegen das AÜG und Provider und Kunde setzen sich im Inland dessen Sanktionen (Bußgeld, Strafbarkeit, entstehendes Arbeitsverhältnis) aus.

Fachliche Weisungen der Agentur für Arbeit: Die Änderung von Oktober 2024

Bis zum Herbst 2024 enthielten die fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit keine ausdrückliche Position zur Beschäftigung von Arbeitnehmern über einen EoR. Dies änderte sich mit der Weisungsfassung vom 15. Oktober 2024, die für erhebliche Verunsicherung in der unternehmerischen Praxis sorgte. Die Bundesagentur für Arbeit weitete darin den Anwendungsbereich des AÜG aus und stellte klar, dass auch rein virtuelle Tätigkeiten aus dem Ausland unter bestimmten Umständen als [...]

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