Nach Schrems-II-Urteil: Fragebogen als Arbeitshilfe auch für Arbeitgeber

Das Portal fragdenstaat.de (Link) hat einen Fragebogen der Hamburgischen Datenschutzbehörde veröffentlicht, mit Hilfe dessen die Behörde die Umsetzung des Schrems-II-Urteils exemplarisch am Einsatz von Office 365 überprüft. Der Fragebogen ist nicht nur für Hamburg, sondern für ganz Deutschland von Relevanz, da der Hamburger und der Berliner Datenschutzbeauftragte die Federführung einer Task Force deutscher Datenschutzbehörden zur Überprüfung der Umsetzung des Urteils innehat (Link). Die Hamburger Behörde fragt im Fragebogen u.a. ab, auf welcher Rechtsgrundlage die Drittlandübermittlung erfolgt, welche zusätzlichen Maßnahmen unternommen wurden oder in Planung sind, und bittet um Vorlage der betreffenden Teile des Verarbeitungsverzeichnisses.

Zum Hintergrund
Im Juli vergangenen Jahres hat sich der EuGH im sog. Schrems-II-Urteil mit Übermittlungen personenbezogener Daten in Drittländer, dem EU-US Privacy Shield sowie Standardvertragsklauseln befasst. Das Gericht erklärte die Regelungen des Privacy Shield für unwirksam und sieht die EU-Standardvertragsklauseln nur noch unter gewissen Voraussetzungen als Grundlage für die Übermittlung personenbezogener Daten in Drittländer an. So ist u.a. vor einer Übermittlung zu prüfen, ob das vom EU-Recht geforderte Schutzniveau in dem Zielland der Datenübermittlung eingehalten wird. Um das zu erreichen, müssen ggf. zusätzliche Schutzmaßnahmen (z.B. Verschlüsselung) für die personenbezogenen Daten mit dem Datenimporteur vereinbart und regelmäßig überprüft werden.

Folgen für Arbeitgeber
In Folge des Urteils sollten sich Arbeitgeber einen Überblick über ihre Drittlandübermittlungen und deren Rechtsgrundlagen verschafft haben; die Informationen hierzu sind idealerweise bereits im Verarbeitungsverzeichnis enthalten. Bei Drittlandübermittlungen, die auf Standardvertragsklauseln beruhen, sollte unbedingt geprüft werden, ob wirksame Mechanismen zur Einhaltung der Vorschriften vorhanden sind und ob zusätzliche Schutzmaßnahmen technischer oder rechtlicher Art erforderlich sein könnten, um ein angemessenes Datenschutzniveau zu gewährleisten. Doch das Urteil hat nicht nur Bedeutung für Datenübermittlungen in die USA. Deutsche Datenschutzbehörden haben vereinzelt bereits durchblicken lassen, dass Übermittlungen z.B. nach China, Indien und Russland nun ebenfalls vor diesem Hintergrund ins Auge genommen werden.

Nächste Schritte
Arbeitgeber sollten den Fragenbogen der Hamburgischen Datenschutzbehörde zum Anlass nehmen, ihre internationalen Datentransfers (und insbesondere die Rechtsgrundlagen für die Drittlandübermittlung) zu überprüfen. Das Privacy Shield kann Datentransfers nicht mehr legitimieren. Bei Übermittlungen auf Grundlage der Standardvertragsklauseln ist eine Risikobewertung durchzuführen, die auch die Rechtslage im Empfängerland zum Gegenstand hat. Je nach Risiko, das u.a. von der Rechtslage im Drittland, den Kategorien betroffener personenbezogener Daten und dem Zweck der Verarbeitung abhängt, sind ggf. ergänzende Schutzmaßnahmen mit dem Empfänger der Daten zu vereinbaren. Zudem sollte das Verfahrensverzeichnis auf Aktualität und Vollständigkeit überprüft werden.“



Neues zum Whistleblowing – Meinungsfreiheit und Staatsbürgerpflicht vs. Loyalität im Arbeitsverhältnis

Zumeist sind es Arbeitnehmer, die Missstände oder Straftaten melden, welche ihnen im Zusammenhang mit ihrem Arbeitsverhältnis bekannt geworden sind. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung besteht jedoch für Arbeitnehmer eine große Unsicherheit, unter welchen Voraussetzungen sie insbesondere extern gegenüber Behörden Hinweise geben dürfen, ohne Gefahr zu laufen, durch den Arbeitgeber wirksam gekündigt zu werden. Genauso kann der Arbeitgeber nur schwerlich abschätzen, wann er zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt ist. Abhilfe soll künftig das Hinweisgeberschutzgesetz („HinSchG“) schaffen, dass die EU-Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden („Whistleblower-Richtlinie“) noch im Laufe dieses Jahres umsetzen soll. Ganz aktuell sorgt nun ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte („EGMR“) für Aufsehen, weil es dem hinweisgebenden Arbeitnehmer Prüfungspflichten auferlegt, welche der Referentenentwurf des HinSchG und die Whistleblower-Richtlinie gerade nicht vorsehen.

Bisherige Grundsätze des EGMR zum Whistleblowing
Der EGMR prüft regelmäßig, ob die infolge des Whistleblowings des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung durch den Arbeitgeber und die kündigungsstattgebenden Urteile der nationalen Gerichte den Arbeitnehmer in seinem Recht auf freie Meinungsäußerung verletzen. Dabei stellt sich der EGMR insbesondere folgende Prüfungs- und Abwägungsfragen:

  • Besteht ein öffentliches Interesse an der Information?
  • Hat der Arbeitnehmer die Information sorgfältig daraufhin geprüft, ob sie zuverlässig ist?
  • Überwiegt das Interesse gegenüber dem möglichen Schaden für den Arbeitgeber?
  • Welche Motivation treibt den Arbeitnehmer? Handelt er im guten Glauben oder um dem Arbeitgeber zu schaden?
  • War es dem Arbeitnehmer zumutbar, interne Meldekanäle zu nutzen?

EGMR-Urteil vom 16. Februar 2021
In dem Urteil des EGMR vom 16. Februar 2021 ging es um einen deutschen Arzt, der in einem Krankenhaus in Liechtenstein tätig gewesen war. Bei der Durchsicht von elektronischen Patientenakten war ihm aufgefallen, dass mehrere Patienten direkt nach einer Behandlung durch einen Kollegen mit Morphin gestorben waren. Aufgrund weiterer Notizen in der elektronischen Akte ging der Arzt davon aus, dass der Kollege aktive Sterbehilfe geleistet hatte. Diesen Verdacht brachte der Arzt bei der Staatsanwaltschaft zur Anzeige, die daraufhin die Ermittlungen aufnahm. Der Arzt ergänzte seinen bisherigen Verdacht im Laufe der Ermittlungen noch um weitere sechs Fälle. Nach Prüfung der wesentlich umfangreicheren Papierakten stellte sich jedoch heraus, dass die Behandlung mit Morphin angemessen und der Verdacht deshalb unbegründet war. Das Krankenhaus kündigte dem Arzt daraufhin fristlos. Die Klage des Arztes gegen die Kündigung blieb in allen Instanzen – einschließlich derjenigen des Lichtensteiner Verfassungsgerichts – erfolglos.

Dem Verfassungsgericht im Ergebnis folgend erkannte der EGMR in der Kündigung und den Arbeitsgerichtsentscheidungen keine Verletzung des Art. 10 EMRK. Maßgeblich sei nach dem EGMR, dass der Arzt nicht alle ihm zumutbaren und möglichen Versuche unternommen habe, zu prüfen, ob die Verdachtsmomente genau und zuverlässig sind. Er habe als erfahrener und schon länger im besagten Krankenhaus beschäftigter Arzt gewusst, dass die elektronischen Akten kein vollständiges Bild vermittelten. Deshab hätte er sich zusätzlich die Papierakten beschaffen müssen. Ihm wäre dann die Haltlosigkeit seiner Vorwürfe aufgefallen.

Widerspruch zu HinSchG und Whistleblower-Richtlinie?
Ausweislich des Referentenentwurfs des HinSchG soll eine Voraussetzung für den Schutz von Whistleblowern sein, dass die Informationen zutreffend sind, oder zum Zeitpunkt der Meldung oder Offenlegung hinreichender Grund zu der Annahme bestand, dass die gemeldeten oder offengelegten Informationen der Wahrheit entsprechen. Dafür sei nach der Begründung des Referentenentwurfs erforderlich, dass aus objektiver Sicht ein hinreichender Grund zur Annahme eines Verstoßes vorlag und es sich nicht nur um bloße Spekulationen handelte. Dies deckt sich mit dem Erwägungsgrund 32 der Whistleblower-Richtlinie, wobei dieser zusätzlich auf die „verfügbaren Informationen“ abstellt. In Anbetracht des jüngsten EGMR – Urteils stellt sich nun die Frage, ob ein hinreichender Grund im Sinne des HinSchG erst angenommen werden kann, wenn alle zugänglichen Informationen ausgewertet werden, oder ob ein erster verifizierter (Anfangs-)verdacht ausreichend ist. Um eine bloße Spekulation handelte es sich im Falle des Arztes gerade nicht. Eine ausdrückliche Pflicht, die Verdachtsmomente zu prüfen und zu fundieren, enthalten weder das HinSchG, noch die Whistleblower-Richtlinie. Dagegen verlangt der EGMR faktisch eine Art weitere Vorermittlung des Arbeitnehmers. Es bleibt somit spannend, wie das kommende HinSchG unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR auszulegen ist. Neben der dargestellten Problematik betrifft dies insbesondere zwei weitere Punkte, die von den Grundsätzen des EGMR abweichen. Für den Schutz des Whistleblowers ist es nach dem HinSchG und Erwägungsgrund 32 der Whistleblower-Richtlinie unerheblich, aus welchen Motiven der Arbeitnehmer handelt. Selbst eigensüchtige Motive seien unschädlich. Zudem sollen die externe Meldung – bei noch zu schaffenden Stellen – und die interne Meldung künftig gleichberechtigt nebeneinanderstehen, weshalb es nicht mehr darauf ankommt, ob dem Arbeitnehmer zuvor eine interne Meldung zumutbar war.

Weitere für Arbeitgeber wichtige Neuerungen durch das HinSchG
Zunächst ist zu beachten, dass künftig alle Arbeitgeber mit in der Regel mindestens 50 Beschäftigten eine interne Meldestelle einrichten müssen. Zudem enthält das HinSchG nach aktuellem Stand eine sehr weitreichende Beweislastumkehr zulasten des Arbeitgebers. Erleidet ein hinweisgebender Arbeitnehmer nach einer Meldung eine Benachteiligung im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit, wird vermutet, dass diese Benachteiligung eine Repressalie ist. Der Arbeitgeber muss dann beweisen, dass die Benachteiligung auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte oder dass sie nichts mit der Meldung zu tun hatte. Gelingt dieser Beweis nicht, könnten ausgesprochene Kündigungen unwirksam sein. Besteht also die Vermutung, dass ein Arbeitnehmer einen Hinweis gegeben hat oder geben wird und soll ihm aus ganz anderen Motiven, z.B. betriebsbedingt, gekündigt werden, empfiehlt sich vorsorglich eine genaue Dokumentation des Kündigungsentschlusses.



Impfobliegenheit für Arbeitnehmer – sind Masern gefährlicher als Corona?

Sicher – wir haben in Deutschland gerade andere Probleme als die Diskussion über eine Impfpflicht. Wem es nicht gelingt, rechtzeitig ausreichend Impfstoff zu bestellen, muss sich keine Gedanken darüber machen, dass die Frage einer Impfpflicht das beherrschende Thema der Talkshows im Wahljahr sein wird. Eine allgemeine gesetzliche Impfpflicht wird es nicht geben. So viel steht fest. Erleichterungen für Geimpfte (vgl. etwa die jüngsten Ideen des Impfspitzenreiters Israel finden Sie hier) hält der deutsche Ethikrat u.a. aus einleitend genanntem Grund für einen Verstoß gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz. Bleibt das Arbeitsverhältnis und die Frage, ob es eine Impfpflicht für Arbeitnehmer geben kann.

Problem
Viele Arbeitgeber stellen sich die Frage, ob sie Arbeitnehmer anweisen können, sich gegen das Corona-Virus impfen zu lassen. Insbesondere die in § 23 Abs. 3 IfSG genannten Einrichtungen (z.B. Krankenhäuser, Arztpraxen, ambulante Pflegedienste) trifft nach der vorgenannten Vorschrift eine erhöhte Pflicht, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um eine Übertragung des Corona-Virus zu vermeiden. Eine ausdrückliche gesetzliche Pflicht für die Impffung gegen das Corona-Virus existiert bisher nicht und wurde in der Politik bisher grundsätzlich abgelehnt. Jedoch hat u.a. der Ministerpräsident von Bayern, Markus Söder, eine solche für Pflegeberufe ins Spiel gebracht.

§ 20 Abs. 8 IfSG regelt Impfungen u.a. von Arbeitnehmern gegen das Masernvirus. Danach müssen alle, die in den in § 23 Abs. 3 S. 1 IfSG genannten Bereichen sowie u.a. in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nr. 1 bis 4 IfSG (z.B. Kindertageseinrichtungen, Heime und Schulen) und Asylunterkünften nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 IfSG tätig sind, ihrem Arbeitgeber entweder einen Masernimpfschutz oder Immunität nachweisen können. Solange kein Nachweis vorliegt, besteht gemäß § 20 Abs. 8 S. 7 IfSG ein Beschäftigungsverbot. Die Impfung eines Arbeitnehmers kann folglich nur mittelbar erzwungen, nicht aber gegen seinen Willen durchgesetzt werden. § 20 Abs. 8 IfSG statuiert damit keine Impfpflicht, sondern eine Impfobliegenheit. Dass solch ein mittelbarer Druck auf den Arbeitnehmer zulässig ist, kann ferner der gesetzgeberischen Wertung des § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG entnommen werden, wonach der infektionsschutzrechtliche Entschädigungsanspruch bei Nichtanspruchnahme einer empfohlenen Impfung ebenfalls entfällt.

Rechtsgrundlage und rechtlicher Rahmen
Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung wie beim Masernvirus verbleibt als Rechtsgrundlage für die Impfobliegenheit gegen das Corona-Virus das arbeitgeberseitige Weisungsrecht nach § 106 GewO. Dieses kann der Arbeitgeber nutzen, um seinen Schutzpflichten gegenüber anderen Arbeitnehmern oder Dritten gerecht zu werden. Danach hat der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren, möglichen und zum Gesundheitsschutz erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zwar trifft den Arbeitnehmer dabei gemäß § 15 ArbSchG eine Mitwirkungspflicht bei Arbeitsschutzmaßnahmen und Schutzmaßnahmen zugunsten Dritter, jedoch kann hieraus noch keine Impfpflicht abgeleitet werden.

Teilweise wird vertreten, dass eine Impfobliegenheit bzw. Impfpflicht bereits an einer fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung – wie im Falle der Maserninfektion – scheitere, da erhebliche Grundrechtseingriffe, die wie hier z.B. das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG betreffen, nur aufgrund eines hinreichend bestimmten Gesetzes erfolgen dürften. Es müsse zumindest eine Verordnung auf der Grundlage des § 20 Abs. 6, 7 IfSG erlassen werden. Jedoch besteht dieser Wesentlichkeits- bzw. Parlamentsvorbehalt nur für Grundrechtseingriffe und. Anweisungen durch den Staat. Private Arbeitgeber sind nicht unmittelbar an Grundrechte gebunden. Daraus folgt zugleich, dass es staatlichen Arbeitgebern momentan verwehrt wäre, eine Impfung ihrer Angestellten mittelbar einzufordern.

Voraussetzungen der Impfobliegenheit
Auf der Grundlage des Weisungsrechts kann der Arbeitgeber Arbeitnehmer keinesfalls beliebig auffordern, sich gegen das Corona-Virus impfen zu lassen. Das Weisungsrecht nach § 106 GewO findet seine Grenzen u.a. in der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte. Deshalb sind die legitimen Interessen des Arbeitgebers an einer Impfung des Arbeitnehmers mit den Rechtsgütern und Interessen des Arbeitnehmers – insbesondere dem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG – umfassend abzuwägen. Die Impfobliegenheit muss insbesondere verhältnismäßig sein, weshalb es keine milderen gleich effektiven Mittel zur Gesundheitsfürsorge geben darf. Es bietet sich an, die Frage der Impfobliegenheit anhand der folgenden Abwägungsgesichtspunkte zu prüfen: Zunächst ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer überhaupt in einem infektionsgefährdeten Bereich tätig ist. Das ist in all den Fällen abzulehnen, in denen Arbeitnehmer weitgehend isoliert arbeiten (Home-Office, Einzelbüros), oder sich die Infektionsgefahr nicht von derjenigen im Alltag unterscheidet. Aus diesem Grund kommt es beispielsweise auch nicht darauf an, ob sich der Arbeitnehmer. allein aufgrund seiner Tätigkeit in ein Risikogebiet begeben muss und sich dort im Vergleich zu seinem Heimatort oder der Arbeitsstätte einer erhöhten Infektionsgefahr ausgesetzt sieht. Allein zu seinem Eigenschutz kann dem Arbeitnehmer keine Impfung mittelbar aufgezwungen werden. Etwas Anderes ergäbe sich in dem Fall, in dem ein Außendienstmitarbeiter Länder betreut, die einen Impfnachweis bei der Einreise einfordern. Die Impfung wäre hier zwangsläufig unabdingbare Voraussetzung für die Fortführung der arbeitsvertraglichen Tätigkeit und begründete deshalb eine Impfobliegenheit. Als weiterer Voraussetzung der Impfobliegenheit dürfen andere Hygienemaßnahmen nach den wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht ausreichend Schutz bieten. Dies wäre entweder in Bereichen der Fall, in denen bestimmte Hygienemaßnahmen, insbesondere Abstands- und Maskenregeln, nicht eingehalten werden können (z.B. in der Kinderbetreuung, in Teilen des Schulbetriebs und bei ärztlichen Behandlungen) oder sich als nicht ausreichend erwiesen haben (z.B. Pflege- und Betreuungseinrichtungen). Da auf Seiten des Arbeitnehmers das gewichtige Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit betroffen ist, ist schließlich bei der Abwägung zu berücksichtigen, ob im Rahmen der Tätigkeit Kontakt zu Mitgliedern von vulnerablen Gruppen besteht, für deren Gesundheit der Arbeitgeber (z.B. ein Altersheim- oder Krankenhausbetreiber sowie sonstige medizinische Einrichtungen) in besonderem Maße Verantwortung trägt. Soweit Kinder betreut werden, die zur Risikogruppe gehören, liegt diese Voraussetzung auch im Bereich der Kinderbetreuung vor. Hier können wohl selbst regelmäßige Testungen innerhalb des Personals nicht alle potenziellen Virusübertragungen verhindern. Aufgrund der wesentlich höheren Letalitätsrate mit steigendem Alter oder bei Vorerkrankten begründet bereits die Vermeidung von einigen wenigen Infektionen ein erhebliches Interesse des Arbeitgebers an einer Impfung des Arbeitnehmers. Hinzu kommt das mittelbar berücksichtigte überragend wichtige Gesellschaftsinteresse an der Aufrechterhaltung eines leistungsfähigen Gesundheits- und Pflegesystems, wodurch es ausnahmsweise abwägungserheblich ist, ob eine Infektion bzw. Erkrankung des Arbeitnehmers verhindert werden kann. Insofern spricht Einiges dafür, dass im Gesundheits-und Pflegesektor regelmäßig eine Impfobliegenheit durch den Arbeitgeber begründet werden kann und das Recht der Arbeitnehmer auf körperliche Unversehrtheit ausnahmsweise zurücktreten muss. Etwas Anderes gilt indes dann, wenn insbesondere in Altenheimen bereits sämtliche Bewohner zuvor geimpft wurden. In diesem Fall würde die Impfung des Arbeitnehmers allein dem Eigenschutz und der Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit des Pflegesystems dienen, was nicht ausreichend wäre.

Folgen der verweigerten Impfobliegenheit
Verweigert ein Arbeitnehmer die Impfung oder deren Nachweis, fehlt ihm die Eignung zur Erbringung der Arbeitsleitung in den angesprochenen Einrichtungen oder Situationen. Sofern ihm kein anderer Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht faktisch freigestellt wird und gleichzeitig sein Vergütungsanspruch entfällt. Sollte die Impfung langfristig für die Tätigkeit erforderlich sein und bleiben, liefe dies auf eine personenbedingte Kündigung hinaus, wobei der Arbeitnehmer zuvor durch eine Abmahnung auf die Folgen einer fortdauernden verweigerten Impfung hingewiesen werden muss.

Impfprämien
Anstatt die Arbeitnehmer einseitig zur Impfung anzuweisen und damit unter Druck zu setzen, bieten sich Impfprämien als geeignete Mittel zur Incentivierung an, obwohl im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB noch nicht abschließend geklärt ist, ob solche Prämien zulässig sind. Begreift man die Impfprämie aber als eine Art „Erschwerniszulage“, spricht dies gegen eine Ungleichbehandlung und sollte insbesondere vor dem Hintergrund der besonderen Corona-Krisenlage ein zulässiges Mittel des Arbeitgebers sein.

Mitbestimmung Betriebsrat
Sowohl bei der Incentivierung als auch bei der Einführung einer Impfobliegenheit muss der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates beachten.



Fürsorgepflicht vs. Datenschutz. Recht oder Pflicht zur Offenlegung der Identität infizierter Mitarbeiter?

RECHT ODER PFLICHT ZUR OFFENLEGUNG DER IDENTITÄT INFIZIERTER MITARBEITER?

Immer wieder seit Ausbruch der Pandemie stehen Arbeitgeber vor der Frage, ob, in welcher Weise und gegenüber wem sie die Identität eines infizierten oder der Infektion verdächtigen Mitarbeiters offenlegen dürfen. Die Kollision der Fürsorgepflicht gegenüber der Belegschaft mit der Pflicht zur Wahrung des Persönlichkeitsrechts und des Schutzes der Daten des Betroffenen lässt sich bei verhältnismäßigem Vorgehen des Arbeitgebers im Sinne der Fürsorgepflicht und damit des Infektionsschutzes lösen.

Problem
Viele Personalverantwortliche, Betriebs- und Werksleiter kennen und fürchten die Situation seit März vergangenen Jahres: Ein Mitarbeiter, der in den Tagen zuvor im Betrieb tätig war, meldet sich arbeitsunfähig, weil er entweder positiv auf Corona getestet wurde oder der konkrete Verdacht einer außerbetrieblichen Ansteckung besteht. Der Empfänger der schlechten Nachricht muss nun unter Einbindung von Krisenstab, Betriebsarzt und ggf. dem Gesundheitsamt entscheiden, wie er seine übrigen Beschäftigten schnell und wirkungsvoll vor Ansteckung schützen kann, ohne gleich den Namen des Betroffenen ans (virtuelle) schwarze Brett zu hängen.

Abwägung und Lösung
Bei der Information über eine (mögliche) Infektion handelt es sich um ein Gesundheitsdatum. Für diese Kategorie personenbezogener Daten gelten besonders strenge Vorschriften. Während nach den Art. 5 und 6 der DS-GVO bereits hohe Hürden für die rechtmäßige Verarbeitung aller personenbezogenen Daten bestehen, ist nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten grundsätzlich untersagt. Zu diesen Kategorien zählen neben Daten etwa über die rassische und ethnische Herkunft oder politische Meinungen auch die Gesundheitsdaten. Ausnahmen von der Untersagung sind im zweiten Absatz des Art. 9 DS-GVO geregelt. Insbesondere zwei davon können dem Arbeitgeber bei der Lösung des beschriebenen Problems helfen: (i) Die betroffene Person willigt ausdrücklich in die Offenlegung ihrer (möglichen) Infektion ein. Nicht nur wegen des besonderen Erfordernisses der Ausdrücklichkeit ist die Einwilligungslösung wie in vielen Fällen auch hier riskant. Die Einwilligung muss freiwillig erfolgen, was im Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer per se zweifelhaft ist. Zudem muss der Zweck der Verarbeitung des Gesundheitsdatums konkret festgelegt werden. Abgesehen von diesen rechtlichen Problemen scheitert der Weg über die Einwilligung gerade bei schweren Verläufen mit womöglich stationärer Behandlung häufig bereits an den tatsächlichen Gegebenheiten. (ii) Praktisch relevanter ist daher die Ausnahme vom Verarbeitungsverbot nach Art. 9 Abs. 2 b) DS-GVO, wenn die Verabeitung der Gesundheitsdaten erforderlich ist, damit der Arbeitgeber die ihm aus dem Arbeitsrecht obliegenden Pflichten erfüllen kann. Die u.a. im SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard kodifizierte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auferlegt ihm den Schutz seiner Beschäftigten vor Ansteckung mit dem Coronavirus aus Anlass ihrer Tätigkeit für den Arbeitgeber. Mögliche betriebliche Kontaktpersonen des Infizierten benötigen die Information über die Gefahr, um sich und ihre Angehörigen soweit wie möglich zu schützen. Alle übrigen Mitarbeiter sind darauf angewiesen, dass die Kontaktpersonen schnell identifiziert und isoliert werden, was regelmäßig nur über die allgemeine Kenntnis von der Infektion eines bestimmten Kollegen möglich ist, weil der Arbeitgeber nahezu niemals alle betrieblichen Kontaktpersonen der letzten Tage selbst ermitteln kann.

Im Regelfall dürfte der Arbeitgeber daher sowohl datenschutzrechtlich berechtigt als auch arbeitsrechtlich verpflichtet sein, über den Umstand einer (möglichen) Infektion zu informieren. Dies bedeutet nun aber keinesfalls stets das Recht zur Offenlegung der Identität des Infizierten an die gesamte Belegschaft. Vielmehr muss der Arbeitgeber die allgemeinen datenschutzrechtlichen Verarbeitungsgrundsätze, hier namentlich diejenigen der Zweckbindung und Datenminimierung, beachten, welche letztlich Ausdruck des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sind.

So wird der Arbeitgeber vor jeder Informationsweitergabe gewissenhaft prüfen müssen, ob sich der Kreis möglicher Kontakte im Betrieb nicht doch eingrenzen lässt, sodass nur diese Kontakte aufgefordert bzw. gebeten werden müssen, bis auf Weiteres dem Betrieb fern zu bleiben, sich ggf. testen zu lassen und bei dem Auftreten von Symptomen den Arzt aufzusuchen. Obwohl den Informierten die namentliche Zuordnung nicht schwer fallen wird, wird der Arbeitgeber bei der Information einer abgrenzbaren Einheit wie einer Abteilung oder einem Team den Namen des Betroffenen nicht nennen müssen (dürfen). Nur dann, wenn der (mögliche) Infizierte theoretisch mit einer unbestimmbaren Anzahl von Kollegen im relevanten Zeitraum in Kontakt gekommen sein kann, wird sich die Offenlegung der Identität des Infizierten an die gesamte Belegschaft nicht vermeiden lassen.
In diesem Sinne halten auch die Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder die Offenlegung personenbezogener Daten von nachweislich infizierten oder unter Infektionsverdacht stehenden Personen zur Information von Kontaktpersonen dann für rechtmäßig, wenn die Kenntnis der Identität für die Vorsorgemaßnahmen der Kontaktpersonen ausnahmsweise erforderlich ist.

Weitere Informationen finden Sie auf der Seite des BfDI (Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit).



Homeoffice-Pflicht per Verordnung oder Papiertiger?

In ihrer Konferenz am 19. Januar 2021 haben die Bundeskanzlerin und die Ministerpräsidenten der Länder weitere Maßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beschlossen. Sie haben in ihrem Beschluss eine befristete Verordnung des BMAS angekündigt, welche u.a. die Arbeitgeber verpflichten soll, das Arbeiten im Homeoffice zu ermöglichen. Die Kabinettsvorlage der Verordnung, die fünf Tage nach der für heute geplanten Verkündung in Kraft treten und bis zum 15. März 2021 befristet sein wird, liegt nun vor. Ob die Zahl der im Homeoffice Arbeitenden dadurch kurzfristig wirklich erhöht werden kann, erscheint äußerst fraglich.

Ermächtigungsgrundlage
Infolge einer jüngst erfolgten Ergänzung des Arbeitsschutzgesetzes ist das BMAS ermächtigt, ohne Zustimmung des Bundesrates befristete Rechtsverordnungen zu erlassen, sofern eine epidemische Lage von nationaler Tragweite gegeben ist. Diese „Schnellverordnungen“ müssen dem Gesetzeszweck dienen, d.h. der Sicherheit und dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeit. Der allgemeine Gesundheitsschutz ist zweifellos nicht Aufgabe des Bundesarbeitsministers. In der Begründung der Verordnung bemüht sich das BMAS deshalb offensichtlich darum, die zweifellos enge Verzahnung zwischen dem betrieblichen Gesundheitsschutz und dem staatlichen Bemühen um kurzfristige Senkung der Neuinfektionen hervorzuheben. Da eine Maßnahme wie die Homeoffice-Pflicht aber sehr weitgehend in die unternehmerische Freiheit eingreift und sich von typischen Maßnahmen des betrieblichen Gesundheitsschutzes – beispielseise einer Maskenpflicht – deutlich unterscheidet, steht die Verordnung auf einer recht wackeligen Ermächtigungsgrundlage.

Wesentliche Regelungen
Der nächtliche Referentenentwurf ist in der Kabinettsvorlage deutlich entschärft worden. Ursprünglich sah der Entwurf gestaffelte Maßnahmen vor, die sich an den 7-Tage-Inzidenzwerten von 50/100.000 und 200/100.000 Neuinfektionen orientieren. Von der angedachten wöchentlichen Testpflicht oder dem grundsätzlichen Verbot des gemeinsamen Verzehrs von Speisen und Getränken ist in der Verordnung aber nun ebensowenig die Rede, wie einzelne Maßnahmen von Inzidenzwerten abhängig gemacht werden. Abgesehen vom offensichtlichen Kernstück der Regelung, dem verpflichtenden Homeoffice-Angebot, übernimmt die Verordnung weitgehend den in den Betrieben bereits umgesetzten Sars-CoV2-Arbeitsschutzstandard zur Reduzierung von Kontakten im Betrieb: Reduzierung betriebsbedingter Zusammenkünfte auf das betriebsnotwendige Minimum und möglichst Vermeidung durch Einsatz von IT; mindestens 10qm/Person bei gleichzeitiger Nutzung von Räumen durch mehrere Personen, sofern es die Tätigkeiten zulassen; möglichst kleine Arbeitsgruppen in Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten. Wo die Vorgaben zur Raumbelegung und zum Mindestabsatnd nicht eingehalten werden können oder eine besondere Gefährdung durch erhöhten Aerosolaustausch besteht, muss der Arbeitgeber medizinische Gesichtsmasken zur Verfügung stellen, die von den Beschäftigten getragen werden müssen.

Kernstück – Homeoffice
Im Mittelpunkt der Verordnung steht ganz eindeutig die lange angekündigte Einführung einer Art Verpflichtung zum Homeoffice, nachdem die wiederholten Appelle für unzureichend empfunden wurden, um uneinsichtige Arbeitgeber zu mehr Homeoffice zu bewegen.

Sofern keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen, muss der Arbeitgeber den Beschäftigten anbieten, im Homeoffice zu arbeiten. Trotz des Wortlauts („müssen“) wird dadurch kein individueller Anspruch der Beschäftigten begründet. Vielmehr obliegt es der für den Arbeitsschutz regional zustehenden Behörde, die Pflicht zum Angebot von Homeoffice zu überwachen und gegebenenfalls entsprechende Anordnungen zu treffen. Gemäß dem grundsätzlichen Instrumentarium der Arbeitsschutzbehörden kann die Behörde bei Missachtung der Anordnung die betroffene Arbeit untersagen. Wann der Arbeit im Homeoffice zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen, ist der Verordnung und ihrer Begründung nicht zu entnehmen. Der Arbeitgeber muss solche Gründe auf Verlangen der Arbeitsschutzbehörde darlegen.

Vorbereitete Eilanträge auf Gewährung von Homeoffice müssen somit in der Schublade bleiben oder können zumindest nicht auf die Verordnung gestützt werden. Umgekehrt besteht für Beschäftigte, denen der Arbeitgeber das Arbeiten im Homeoffice gemäß der Verordnung anbietet, keine Verpflichtung zur Annahme des Angebots.

Bemerkenswert ist zudem, dass ausweislich der Verordnungsbegründung zur Umsetzung von Homeoffice nicht nur die räumlichen und technischen Voraussetzungen in der Wohnung von Beschäftigten gegeben sein müssen, sondern auch die Anordnung auf der Grundlage einer arbeitsvertraglichen Regelung oder Betriebsvereinbarung zu erfolgen hat.

Praktischer Nutzen
Es kann nur darüber spekuliert werden, ob der geringere Homeoffice-Anteil in diesem Lockdown gegenüber dem ersten Lockdown im Frühjahr 2020 auf uneinsichtigtem Arbeitgeberverhalten oder vielleicht doch schlechten Erfahrungen sowohl von einigen Arbeitgebern als auch von Beschäftigten mit dem seit Ausbruch der Pandemie etwas sehr gehypten Arbeiten im privaten Umfeld beruht. Jedenfalls sind große Zweifel angebracht, ob eine derartige Verordnung tatsächlich uneinsichtige Arbeitgeber wirklich eher zur Einsicht verhilft als beispielsweise der jüngste Appell des Bundespräsidenten. Der uneinsichtige Arbeitgeber wird gegenüber den Arbeitsschutzbehörden in der Lage sein, dem Arbeiten im Homeoffice entgegenstehende betriebliche Gründe darzulegen. Den Behörden wird es – zumal in der kurzen Laufzeit der Verordnung – schwer fallen, andere als besonders schlicht vorgetragene Begründungsversuche („alle Mitarbeiter müssen im Betrieb arbeiten“; „Arbeiten im Homeoffice ist Freizeit“ o.ä.) zu überprüfen. Darüber hinaus wird der unwillige Arbeitgeber seine Beschäftigten davon „überzeugen“ können, Homeoffice-Angebote abzulehnen. Alle übrigen Arbeitgeber setzen Homeoffice-Konzepte unter Berücksichtigung ihrer betrieblichen Notwendigkeiten bereits seit Monaten um. Insoweit hätte es der Verordnung daher nicht bedurft. Die Verordnung und deren Begründung könnten sogar im Gegenteil diejenigen Arbeitgeber schwächen, die bisher – auch gegen den Willen der Beschäftigten – einseitig im Rahmen der Erweiterung des Direktionsrechts Homeoffice angeordnet haben. Dies betrifft insbesondere die Fälle, in denen im Arbeitsvertrag die Betriebsstätte als Arbeitsort genannt ist. Nach der Verordnung ist ein solches Vorgehen im Umkehrschluss ausgeschlossen und anscheinend aus Sicht des BMAS aus arbeitsschutzrechtlicher Sicht nicht geboten. Zwar ist fraglich, ob eine Arbeitsschutzverordnung des BMAS die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften – hier die Frage der Erweiterung des Direktionsrechts – überhaupt beeinflussen kann; jedoch ist zumindest zu befürchten, dass sich Beschäftigte auf die Begründung der Verordnung berufen werden, um sich einer Arbeit aus dem Homeoffice künftig zu verweigern.

Es bleibt der Eindruck, dass der Homeoffice-Paragraph in der Verordnung zuallererst aufgrund politischen Drucks, zumindest aber auch durch die bisher vergeblichen Bemühungen des BMAS motiviert ist, allgemeine gesetzliche Bestimmungen zur Homeoffice-Pflicht einzuführen.



Schulen und Kitas zu – Mehr Kinderkrankentage für Eltern

Gesetzlich krankenversicherte Eltern erhalten in 2021 nicht nur Kinderkrankengeld, wenn ihr Kind (unter 12 Jahren bzw. Kind über 12 Jahren, das eine Behinderung hat) krank ist, sondern auch, wenn Kitas oder Schulen infolge der Corona-Pandemie geschlossen sind oder die Betreuung eingeschränkt ist (z. B. bei Aussetzung der Präsenzpflicht in der Schule, Verlängerung von Schul-/Betriebsferien).

Dies hat der Bundestag am 14.1.2021 beschlossen. Betroffene Eltern können den Bezug von Kinderkrankengeld bei der für sie zuständigen Krankenkasse beantragen. Die Höhe des Kinderkrankengeldes beträgt grds. 90% des Nettolohns, ist in seiner Höhe jedoch auf EUR 112,88 pro Arbeitstag begrenzt. Einmalig für 2021 wird die Bezugsdauer auf 20 Arbeitstage je Kind und Elternteil bzw. 40 Arbeitstage für Alleinerziehende ausgedehnt (maximal jedoch 45 bzw. 90 Arbeitstage).

Eine mögliche Homeoffice-Tätigkeit ist unschädlich. Das neue Gesetz (§ 45 Abs. 2a SGB V) soll rückwirkend zum 5.1.2021 in Kraft treten. Zuvor muss noch der Bundesrat darüber beraten. Die Neureglung gilt nicht für Privatversicherte und beihilfeberechtigte Eltern. Diese können nur Verdienstausfallentschädigung gemäß IfSG geltend machen.



Rosenmontag 2021 – arbeitsfrei auch in Zeiten von Corona?

Nachdem in 2020 u.a. eine Karnevalssitzung zur Virenschleuder wurde, fällt Karneval in diesem Jahr der Pandemie zum Opfer. In den Karnevalshochburgen am Rhein ist der Rosenmontag ein ungeschriebener Feiertag. Der folgende Beitrag befasst sich mit der Frage, ob Beschäftigte diesen in 2021 trotz Absage der Karnevalssession wie bisher in Anspruch nehmen können.

In dieser Woche hat das NRW-Innenministerium bekanntgegeben, dass am Rosenmontag (15. Februar 2021) in allen Dienststellen des Landes Dienst zu leisten ist. Obwohl der Rosenmontag für Beamte und Tarifbeschäftigte in NRW ein normaler Arbeitstag ist, hatte die Landesregierung in der Vergangenheit angeordnet, an diesem Tag in allen Behörden in Düsseldorf den Dienst entfallen zu lassen. Behörden außerhalb von Düsseldorf konnten die Dienstzeit nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung der karnevalistischen Tradition und der örtlichen Verhältnisse regeln. Dies geht auf einen Beschluss der Landesregierung aus dem Jahr 1970 zurück, der sich im Wesentlichen auf die schwere Erreichbarkeit der Behörden aufgrund der großen Umzüge, abgesperrten Innenstädte und Menschenansammlungen stützt.

Während der Westfale diese Anordnung des Innenministeriums gleichgültig bis erleichtert zur Kenntnis nehmen mag, stellt sich manch außerhalb des öffentlichen Dienstes beschäftigter rheinischer Karnevalist die bange Frage, ob ihm von der diesjährigen Session nicht zumindest der arbeitsfreie Rosenmontag bleibt.

Zu deren Beantwortung muss zunächst die rechtliche Grundlage für einen solchen Anspruch geklärt werden. Zumeist fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung zur Freistellung an Rosenmontagen. Deshalb kann die Freistellung nur auf eine betriebliche Übung gestützt werden. Da in vielen Unternehmen in den vergangenen Jahren bezahlte Freistellung an Rosenmontagen gewährt wurde, dürfte sich dieses Verhalten der Arbeitgeber vielerorts zu einem Anspruch verdichtet haben.

Dem so entstandenen Anspruch aus betrieblicher Übung kann der Arbeitgeber in diesem Jahr aber eine Störung der Geschäftsgrundlage entgegenhalten. Die Möglichkeit einer Vertragsanpassung nach dem Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) besteht grundsätzlich für alle vertraglichen Ansprüche, zu denen auch solche aus betrieblicher Übung zählen.

Wie bereits der Beschluss der NRW-Landesregierung aus 1970 unterstreicht, waren sowohl die Unerreichbarkeit der Arbeitsplätze in den Karnevalshochburgen als auch die Brauchtumspflege durch Besuch der Rosenmontagszüge die Motive für das Gewähren bezahlter Freizeit am Rosenmontag. Diese Geschäftsgrundlage fehlt in 2021 infolge des Ausfalls der Rosenmontagszüge und sonstiger karnevalistischer Veranstaltungen.
Eine Anpassung der betrieblichen Übung, also eine Abkehr von der bezahlten Freistellung, ist beiden Parteien zumutbar. Zwar müssen für die Frage der Zumutbarkeit alle Umstände des Einzelfalls und die Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgeber berücksichtigt werden. Trotz der hohen Bedeutung des Rosenmontags für viele Beschäftigte im Rheinland dürfte es Arbeitnehmern in diesem Jahr jedoch zumutbar sein, auf eine bezahlte Freistellung zu verzichten. Durch die Absage der Umzüge, die Abstands- und Hygieneregelungen, die Kontaktbeschränkungen und den an Karneval potentiell andauernden Lockdown ist ein Feiern ohnehin nicht möglich.

Ohne abweichende arbeitsgerichtliche Entscheidungen im Einzelfall ganz ausschließen zu können, spricht somit alles dafür, dass auch Arbeitgeber außerhalb des öffentlichen Dienstes in diesem Jahr die Arbeitspflicht ihrer Arbeitnehmer am Rosenmontag einfordern dürfen.

Die – hoffentlich – einmalige Ausnahmesituation beseitigt die betriebliche Übung für die Zukunft nicht. Dazu gibt es sogar Rechtsprechung aus der Vergangenheit: Bereits im Jahr 1991 fiel der Rosenmontagsumzug aufgrund des ersten Golfkrieges aus und viele Arbeitnehmer verrichteten ihre Arbeit wie an einem normalen Arbeitstag. Das LAG Düsseldorf (Urteil vom 03. September 1993 – 17 Sa 584/93) sah in diesem einmaligen Ausfall keinen Grund für den Entfall des Anspruchs in den Jahren nach 1991.

Anders liegen die Dinge in Betrieben, in denen sich Betriebsvereinbarungen mit den Karnevalstagen befassen. Neben Freistellungsregelungen finden sich darin häufig Festlegungen von Brückentagen beispielsweise am Tag nach Altweiber, die zum Abzug vom Urlaubs- oder Arbeitszeitkonto führen und die deshalb in diesem Jahr auch nicht unbedingt dem Interesse der Arbeitnehmer entsprechen. Soweit noch nicht geschehen, sollten die Betriebsparteien deshalb dringend eine Sonderregelung für 2021 treffen, da das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage hier allein nicht weiterhilft. Es gilt zwar auch für Betriebsvereinbarungen, führt aber nur zu einem Anspruch auf Aufnahme von Verhandlungen über die Anpassung der Betriebsvereinbarung.



Arbeitnehmerüberlassung bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung

Die Beschäftigung von #Leiharbeitnehmern kann der Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung entgegenstehen. Nach Ansicht des LAG Köln (Urt. v. 02.09.2020 – 5 Sa 14/20; 5 Sa 295/20) soll eine Kündigung nicht aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt sein, wenn der Einsatz ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes Sockelarbeitsvolumen abdeckt.

Ein solcher Dauerbedarf begründe eine der Kündigung entgegenstehende alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Denn Arbeitgeber müssen dem Arbeitnehmer vor jeder betriebsbedingten Beendigungskündigung eine mögliche Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz (ggf. zu geänderten Bedingungen) anbieten. Werden Leiharbeitnehmer dagegen lediglich zur Abdeckung von Auftragsspitzen oder als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt, steht dies einer #Kündigung jedoch nicht entgegen.

Mit dieser Entscheidung folgt das #LAG der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2011. Vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung bedarf es bei #Fremdpersonaleinsatz – auch in Coronazeiten – immer besonderer Aufmerksamkeit.



Paukenschlag vom BAG: Crowdworker als Arbeitnehmer

Abweichend zu den Vorinstanzen hat das BAG gestern entschieden, dass zwischen Crowdworker und dem Betreiber einer Crowdworking-Plattform ein Arbeitsverhältnis begründet wurde. Leiste jemand weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit, liege ein Arbeitsverhältnis vor.

Obwohl für den klagenden Crowdworker keine Pflicht zur Annahme von Aufträgen bestand, sah das BAG die Arbeitnehmereigenschaft als gegeben an, weil die Aufträge nach strikten Zeit- und detaillierten Inhaltsvorgaben durchzuführen und mit einem Anreizsystem verbunden waren. Dieses ermöglichte „bewährten“ Crowdworkern, mehrere Aufträge gleichzeitig anzunehmen und dadurch faktisch ihren „Stundenlohn“ zu erhöhen.

Insgesamt steuere der Plattformbetreiber den Crowdworker dadurch derart, dass dieser seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten könne. Die Entscheidung ist von erheblicher Bedeutung, denn bisher wurden derartige Fälle anders beurteilt. Bisher liegt nur die Pressemitteilung des Bundesarbeitgerichts vor (sie hier).



„Gamification“ begründet Arbeitsverhältnis

Sie testen Apps oder entwickeln Software, machen Fotos oder korrigieren Texte, all dies mittels vieler, meist kleinerer Arbeitsaufträge über spezielle Internetplattformen – die Crowdworker.

Welche Regeln für sie nach den Maßstäben des Arbeitsrechts gelten, ist seit Langem umstritten.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte nun in einem mit Spannung erwarteten Urteil über den Arbeitnehmerstatus eines Crowdworkers zu entscheiden und hat diesen – durchaus überraschend – bejaht (Urteil vom 1.12.2020, Az. 9 AZR 102/20).

Lesen Sie in unserem Gastbeitrag, ob das Urteil nun endlich Klarheit für alle Crowdworker bringt, und welche Herausforderungen für das Geschäftsmodell Crowdworking bestehen: http://ow.ly/7xBm50CBCoD



FOLGE UNS

THEMENBEREICHE

ARCHIV