COVID-19
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Kurzarbeit: Was passiert, wenn Mitarbeiter zu viel Kurzarbeitergeld erhalten haben?

Die gesetzlichen Bestimmungen zur Kurzarbeit im SGB III sind – diplomatisch ausgedrückt – nicht zwingend anwenderfreundlich, sondern eher fehleranfällig. Als es 2020 praktisch von jetzt auf gleich zu einem bundesweiten Stillstand großer Teile der Wirtschaft kam, sahen sich viele Unternehmen erstmals und plötzlich mit Kurzarbeit konfrontiert. Erfahrungen mit den Voraussetzungen und Anträgen bestanden nicht zwingend. An sich besteht ein Beratungsanspruch gegenüber der Agentur für Arbeit, die bei den Anträgen helfen soll. Aber die war überlastet und hat Anträge mehr oder weniger durchgewunken – alles musste schnell gehen. Die Mischung aus Fehlern bei Anträgen auf Unternehmensseite und fehlender Kontrolle durch die Arbeitsagentur ist explosiv und führt zu Korrekturbedarf. Für die Agenturen ist die Korrektur und Rückforderung von zu Unrecht gewährten Leistungen meist einfach, weil nur vorläufige Bescheide ergingen. Etwas komplizierter ist die Rückforderung bei den Arbeitnehmern, wenn fälschlicherweise zuviel Kurzarbeitergeld gezahlt wurde, wobei die Chancen auch hier gut sind. Was dies für die Unternehmen bedeutet erläutern wir im Folgenden:

Wie wird Kurzarbeit beantragt und ausgezahlt?
Kurzarbeitergeld (KUG) wird nicht direkt von der Bundesagentur an die Mitarbeiter gezahlt, das Unternehmen übernimmt die Rolle des Treuhänders, der das Kurzarbeitergeld in der Regel als Vorschuss an die Mitarbeiter zahlt und sich auf Antrag von der Bundesagentur erstatten lässt. Das Antragsverfahren ist dabei zweistufig. Zunächst zeigt das Unternehmen den Arbeitsanfall an (§ 99 Abs. 2 SGB III) und nach Bewilligung durch die Agentur für Arbeit musst das Unternehmen monatliche Anträge auf Auszahlung stelle. In diesem Moment haben die Mitarbeiter das vom Unternehmen nach § 106 SGB III berechnete KUG bereits erhalten, rechtlich also als Vorschuss, der mit der Erstattung der Agentur für Arbeit verrechnet wird.

Die Berechnung des Kurzarbeitergeldes erfolgt durch das Unternehmen. Hält die Berechnung einer Plausibilitätskontrolle stand, erfolgt die Zahlung in der Regel innerhalb von 15 Tagen im Rahmen einer vorläufigen Entscheidung, § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. In der Regel sollten die Bescheide innerhalb von 7 Monaten nach der KUG Auszahlung abschließend geprüft werden. Das Verfahren endet mit der Entscheidung der Agentur für Arbeit, ob die vorläufigen Entscheidungen bestehen bleiben oder abgeändert werden.

Wenn das Unternehmen das KUG richtig errechnet hat, ergeben sich dabei meist nur Korrekturen, weil die Anzahl der Kurzarbeitstage korrigiert wird. Die Agentur für Arbeit korrigiert das dann meist durch Verrechnung mit der nächsten Erstattung.

Rückforderungsmöglichkeiten der Agentur für Arbeit bei Überzahlungen
Das Problem entsteht, wenn die Berechnung des vorgeschossenen KUG nicht stimmt und zuviel KUG an die Mitarbeiter gezahlt wurde. Die Bundesagentur Agentur für Arbeit kann das Kurzarbeitergeld in Fällen von Überzahlungen vom Arbeitgeber zurückverlangen und zwar in der Regel nach § 328 Abs. 3 SGB III, weil der Bewilligungsbescheid nur vorläufig ergangen ist (Wenn dagegen ein endgültiger Bescheid ergangen ist, erfolgt dir Korrektur nach §§ 108 Abs. 3 SGB III und § 321 Nr. 3 iVm § 320 Abs. 1 SGB III).

Müssen die Arbeitnehmer dann das zu viel erhaltene Kurzarbeitergeld an den Arbeitgeber zurückzahlen?
Bei vorläufigen Bescheiden könnte sich der Arbeitgeber auf den Standpunkt stellen, dass Kurzarbeitergelder Vorschusszahlungen sind und damit [...]

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Entwurf für eine neue CoronaArbSchVO ab dem 1. Juli 2021

1. AUSLAUFEN DER AKTUELL GÜLTIGEN SARS-COV2-ARBEITSSCHUTZVERORDNUNG UND BESTIMMUNGEN DES IFSG
Die derzeit geltende SARS-CoV2-Arbeitsschutzverordnung („VO“) läuft zum 30. Juni 2021 aus. Die VO sieht derzeit insbesondere bei einer gleichzeitigen Nutzung von Räumen durch mehrere Personen eine grundsätzlich geltende Mindestfläche von 10m² für jede im Raum befindliche Person vor. Auch soll in Betrieben mit mehr als zehn Mitarbeitern ein zeitversetztes Arbeiten ermöglicht werden. Darüber hinaus legt die VO Voraussetzungen fest, bei deren Vorliegen Arbeitgeber ihren Mitarbeitern Mund-Nasen-Schutz zur Verfügung zu stellen haben (Unterschreitung von 10m² pro Mitarbeiter oder des Mindestabstands von 1,5m; Tätigkeit mit erhöhtem Aerosolausstoß), die von den Mitarbeitern zudem getragen werden müssen. Für Mitarbeiter, die nicht ausschließlich im Homeoffice tätig werden, müssen Arbeitgeber zudem zweimal pro Woche Testungen in Bezug auf das COVID-19 Virus anbieten.

Gleichzeitig endet zum 30. Juni 2021 gem. § 28b Abs. 7, 10 IfSG auch die für Arbeitgeber geltende gesetzliche Verpflichtung, ihren Mitarbeitern die Tätigkeit aus dem Homeoffice anzubieten, sofern keine zwingenden betrieblichen Gründe entgegenstehen.

2. ENTWURF DER NEUEN SARS-COV2-ARBEITSSCHUTZVERORDNUNG
Der nun vorliegende Entwurf für eine neue VO ab dem 1. Juli 2021 („VO-Neu“) sieht aufgrund der sich entspannenden Infektionslage angepasste Regelungen vor. Künftig sollen demnach nur noch grundlegende Vorgaben wie die Kontaktreduzierung, die Testangebotspflicht sowie die Verpflichtung zur Erstellung und Aktualisierung betrieblicher Hygienekonzepte in der VO-Neu verbleiben. Der Verweis auf die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel (Arbeitsschutzregel) und die Handlungshilfen der Unfallversicherungsträger wird gleichzeitig beibehalten.

Zwar übernimmt der Entwurf auch Punkte aus der bisher geltenden VO (Kontaktreduzierungen, Zugänglichmachen des Hygienekonzepts für die Mitarbeiter, Aufbewahrungspflicht für Testnachweise). Als grundlegende Änderungen sind jedoch folgende Punkte zu benennen:

  • Pflicht zur Bereitstellung von Mund-Nasen-Schutz nur noch für den Fall, dass die vom Arbeitgeber durchzuführende Gefährdungsbeurteilung ergibt, dass ein Schutz der Mitarbeiter durch technisch und organisatorische Schutzmaßnahmen nicht ausreichend und das Tragen von Schutzmasken erforderlich ist.
  • Die Pflicht, zweimal pro Woche kostenlose Tests anzubieten, soll nicht mehr erforderlich sein, soweit andere geeignete Schutzmaßnahmen einen gleichwertigen Schutz der Mitarbeiter sicherstellen oder ein entsprechender Schutz anderweitig nachgewiesen werden kann.
  • Die Aufbewahrungspflicht für die Nachweise über die Beschaffung von Tests bzw. Vereinbarungen mit Dritten über Testungen der Mitarbeiter soll bis zum 10. September 2021 verlängert werden.

Eine Verlängerung der zuletzt gesetzlichen Pflicht für Arbeitgeber, ihren Mitarbeitern die Tätigkeit aus dem Homeoffice anzubieten, ist nicht geplant. Auch die VO-Neu sieht eine solche Pflicht nicht vor.

3. BEDEUTUNG DER IM ENTWURF ENTHALTENEN ÄNDERUNGEN
Der Entwurf ermöglicht Arbeitgebern für die Gestaltung des betrieblichen Alltags in Abhängigkeit der Pandemielage insgesamt größere Freiheiten als bisher.

So sollen laut Begründung der VO-Neu Mitarbeiter, bei denen ein Nachweis der vollständigen Impfung oder Genesung von einer COVID-19-Erkrankung vorliegt, vom Testangebot des Arbeitgebers ausgenommen werden können. Zwar soll die Gefährdungsbeurteilung dabei festlegen, ob ein Testangebot dennoch sinnvoll sein kann, um das Risiko der Einschleppung von COVID-19 in den Betrieb weiter zu vermindern. Grundsätzlich ist damit aber der Grundstein für eine Berücksichtigung des Impf- und Genesungsstatus im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung und des darauf beruhenden Hygienekonzeptes gelegt.

Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass Mund-Nasen-Schutz nur noch zur Verfügung zu stellen ist, sofern [...]

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UPDATE Kurzarbeit: COVID-19-Erleichterungen sollen bis 30. September 2021 gelten

UPDATE Kurzarbeit: Covid 19 Erleichterungen sollen bis 30. September 2021 gelten

Am 9. Juni 2021 hat das Bundeskabinett dem Entwurf zur 3. Verordnung zur Änderung der Kurzarbeitergeldverordnung zugestimmt. Der Staat möchte damit die von der langen Dauer der Pandemie finanziell stark belasteten Unternehmen weiter entlasten. Ein Instrument der Stunde bleibt also weiterhin Kurzarbeit, wobei die gelegentlich geäußerte Befürchtung einer wachsenden Anzahl von „Zombie Unternehmen“, die sich nur noch durch Kurzarbeit über Wasser halten, im BMAS nicht zu grassieren scheint. Ob die Kurzarbeit vor dem Hintergrund des zunehmenden Abbaus Covid-19-bedingter Restriktionen noch eine große Rolle spielt, bleibt abzuwarten. Die wichtigsten Fragen beantwortet:

Was regelt die Verordnung?
Nach der Verordnung will die Bundesregierung den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld sowie die volle Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge für nicht-insolvente Arbeitgeber bis Ende September verlängern. Bisher galt der erleichterte Zugang lediglich für Betriebe, die bis Ende Juni mit Kurzarbeit begonnen haben. Ab Oktober 2021 soll schließlich nur noch die Hälfte der Sozialversicherungsbeiträge erstattet werden, es sei denn, ein Unternehmen bietet im Rahmen der Kurzarbeit eine Qualifizierung an. Letzteres haben vor allem die Gewerkschaften forciert.

  • Änderungen an den Voraussetzungen zur Gewährung der Kurzarbeit sollen nicht eintreten. Das heißt, dass auch weiterhin diejenigen Unternehmen von Kurzarbeit profitieren, deren Arbeitsausfall nicht Corona-bedingt ist. Das begünstigt zum Beispiel diejenigen Betriebe, die aufgrund der Ressourcenknappheit in der Halbleiterindustrie weniger Aufträge erhalten.

Je länger die Kurzarbeit desto größer die Probleme
Unsere Beratungspraxis zeigt, dass mit längerer Kurzarbeit trotz der damit verbundenen Entlastung die Probleme nicht kleiner werden. Aktuell geht es dabei um die folgenden Fragen:

Change zum Personalabbau
Bei längerer Kurzarbeit kann sich abzeichnen, dass die Arbeitsplätze doch nicht gerettet werden oder mit dem Worten des SGB III, dass aus einem vorübergehenden Arbeitsausfall ein endgültiger (werden) wird. In diesem Fall muss die Kurzarbeit für die betroffenen Mitarbeiter beendet werden. Denn die Prognose, dass es sich nur um einen vorübergehenden Ausfall handelt, hat sich geändert. Betriebsvereinbarungen sollten vorsehen, dass einzelnen Betriebsabteilungen in diesem Fall aus der Kurzarbeit genommen werden können.




Bremen führt Corona-Testpflicht für Arbeitnehmer ein

Echte Corona-Testpflicht für alle Arbeitnehmer in Bremen

Die echte Testpflicht für Arbeitnehmer kommt – zumindest in Bremen. Dies hat der Bremer Senat am 4. Mai 2021 beschlossen und verschärft damit als erstes Bundesland die Vorgaben der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung des BMAS für alle Arbeitnehmer. In Bremen müssen nicht nur Arbeitgeber im Betrieb tätigen Arbeitnehmern die Tests anbieten, Arbeitnehmer sind auch zur Testung verpflichtet. Das geht über Verordnungen in anderen Ländern wie Sachsen und Berlin hinaus, die z.B. nur eine Testpflicht für Arbeitnehmer mit Kundenkontakt vorgeben. Inkrafttreten soll die Bremer Verordnung wohl am 10. Mai 2021. Spannend ist, ob andere Bundesländer dem Beispiel Bremens folgen werden. Unabhängig davon dürfte es Arbeitgebern auch ohne gesetzliche Regelungen möglich sein, per Direktionsrecht oder Betriebsvereinbarung für bestimmte Bereiche eine Testpflicht im Betrieb einzuführen. (https://hrnewsgermany.com/covid-19/antigen-schnelltests-pflicht-zum-test-am-arbeitsplatz/)

https://www.senatspressestelle.bremen.de/detail.php?gsid=bremen146.c.357780.de&asl=bremen02.c.730.de




Corona-Tests in Unternehmen, der Datenschutz und Besonderheiten der Bundesländer

Seit der letzten Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), die am 23. April in Kraft getreten ist (und nach derzeitigem Stand bis 30. Juni 2021 gilt), müssen Unternehmen ihren Beschäftigten mindestens zweimal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus anbieten. Wir erläutern die wichtigsten Eckpunkte.

Angebotspflicht = Testpflicht?

Nach § 5 Abs. 1 Corona-ArbSchV sind Arbeitgeber nur dazu verpflichtet ihren Beschäftigten zweimal pro Kalenderwoche einen Test anzubieten. Eine Pflicht für Arbeitnehmer, sich testen zu lassen, enthält die Verordnung nicht. Nach derzeitigem Stand besteht für Arbeitnehmer also keine generelle gesetzliche Pflicht, sich einem Coronatest zu unterziehen (auf Länderebene gibt es Ausnahmen wie z.B. in der SächsCoronaSchVO). Wie wirksam die Einführung einer bloßen Angebotspflicht bei der tatsächlichen Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus wirklich ist, bleibt wegen einer fehlenden gesetzlichen Testpflicht auf Arbeitnehmerseite zweifelhaft. Die Frage, ob der Arbeitgeber selbst eine solche Testpflicht für seinen Betrieb festlegen kann, hatten wir bereits in einem früheren Beitrag beantwortet.

Angeboten werden müssen diese Tests allen Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Die Testpflicht korrespondiert insoweit mit der neuen Pflicht zum Home Office. Eine flächendeckende Rückkehr ins Büro wird durch die Angebotspflicht gerade nicht bezweckt, vielmehr sollen sich beide Maßnahmen zum Schutze der Arbeitnehmer gerade ergänzen.

Welche Art von Test angeboten werden muss, ist in der Verordnung nicht festgelegt. Es kommen nach der Entwurfsbegründung PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung in Betracht. Der Arbeitgeber muss diese Tests nicht selbst durchführen, sondern kann die Testung der Beschäftigten auch durch Dritte (z.B. durch geeignete Dienstleister, Apotheken oder anerkannte Testzentren/Teststellen) durchführen lassen.

Wer zahlt die Rechnung?
Die Frage der Kostentragung für diese Maßnahmen ist in der Corona-ArbSchV nicht geregelt. Die Bundesregierung geht davon aus, dass die Testangebotspflicht der Arbeitgeber sowie die anschließende Testung der Beschäftigten Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes sind. Die Kosten für derartigen Maßnahmen, so die Bundesregierung, habe daher grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

Allerdings gibt es für Testungen von Beschäftigten in einigen Bereichen der medizinischen Versorgung und der Pflege sowie bei der Betreuung von Kindern oder Menschen mit Beeinträchtigungen dennoch Möglichkeiten einer Kostenerstattung auf Basis der §§ 4-7 der Coronavirus-Testverordnung.

Dokumentationspflichten und Datenschutz
Darüber hinaus sind Arbeitgeber gem. § 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV dazu verpflichtet, Nachweise über die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum 30. Juni 2021 aufzubewahren. Aber Achtung: Die Corona-ArbSchV beinhaltet nur eine Pflicht zur Dokumentation dahingehend, dass eine Testmöglichkeit tatsächlich geschaffen wurde. Es besteht keine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Testergebnisse einzelner Mitarbeiter bzw. hinsichtlich der Tatsache, welche Mitarbeiter hiervon letztendlich Gebrauch gemacht haben oder nicht.

Bei den Ergebnissen der Corona-Tests ebenso wie der bloßen Feststellung, dass eine Testung stattgefunden hat, handelt es sich um Gesundheitsdaten und damit um besondere Kategorien personenbezogener Daten gem. Art. 9 DSGVO, für die ein besonderer Schutz gilt. Grundsätzlich kommt eine Dokumentation der Tatsache, dass ein Mitarbeiter an einem Test teilgenommen hat oder gar eine Dokumentation des jeweiligen Testergebnisses nicht in Betracht, weil es einer [...]

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Arbeits- und Datenschutzrecht im Home Office: Was ist zu beachten?

Nachdem die Covid-19-Pandemie seit etwa einem Jahr dazu führt, dass mehr und mehr Unternehmen den Arbeitsplatz ihrer Mitarbeiter ins Home Office verlagern bzw. Mobile Work einführen, schreiben mittlerweile auch die geltenden Corona-Arbeitsschutzverordnungen Arbeitgebern vor, ihren Mitarbeitern – soweit wie möglich – die Tätigkeit aus dem Homeoffice zu ermöglichen.

Gleichwohl besteht Unsicherheit darüber, welche Vorgaben aus arbeits- und datenschutzrechtlicher Sicherheit zu beachten sind. Wir zeigen Ihnen die wichtigsten Punkte auf, die aus unserer Sicht bei der Organisation von Home Office und Mobile Work zu beachten sind.

Arbeitszeit
In Bezug auf die Arbeitszeit gilt im Home Office nichts anderes als bei der Arbeitsleistung im Büro: Der Arbeitgeber ist weiterhin berechtigt, die zeitliche Lage der Arbeitszeit festzulegen (im Home Office sind dies typischerweise Kernzeiten, in denen der Arbeitnehmer erreichbar sein muss oder bestimmte Termine zu Teambesprechungen, aber auch die Anordnung von festen Arbeitszeiten ist möglich). Besondere Beachtung sollte der Arbeitgeber etwaig von den Arbeitnehmern geleisteten Überstunden/Mehrarbeit schenken – diese braucht er sich auch bei Arbeitsleistung im Home Office nicht „aufdrängen“ zu lassen. Diesbezüglich empfiehlt es sich, gerade gegenüber Arbeitnehmern im Home Office genau festzulegen, was die Voraussetzungen für ggf. zuschlagspflichtige Mehrarbeit sind: allen voran die ausdrückliche Aufforderung oder Genehmigung von Überstunden im Voraus durch den Vorgesetzten.

Auch die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes gelten im Home Office uneingeschränkt: z.B. das Tätigkeitsverbot an Sonn- und Feiertagen, die mindestens 11-stündige Ruhezeit zwischen zwei Arbeitstagen sowie die 8-stündige (im Ausnahmefall auch 10-stündige) tägliche Höchstarbeitszeit.

Arbeitgebern empfehlen wir, im Hinblick auf die eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten im Home Office, die Mitarbeiter eingehend zu den gesetzlichen und betrieblichen Anforderungen zu schulen und sie zur eigenverantwortlichen Einhaltung zu verpflichten.

Arbeitsmittel und Aufwendungsersatz
Der Arbeitnehmer hat ein Recht darauf, dass der Arbeitgeber ihm einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt. So wird der Arbeitgeber dem im Home Office befindlichen Arbeitnehmer regelmäßig die hierfür nötigen Arbeitsmittel (PC, Drucker, Telefon) zur Verfügung stellen. Dies ist auch aus Gründen des Daten- und Geheimnisschutzes vorzugswürdig, da nur bei den unternehmenseigenen Geräten Herausgabeansprüche bestehen und die Privatnutzung untersagt werden kann.

Schafft der Arbeitnehmer sich Arbeitsmittel selbst auf eigene Kosten an, hat er ggf. einen Erstattungsanspruch nach § 670 BGB gegen den Arbeitgeber. Grundsätzliche Voraussetzung hierfür ist, dass die Anschaffung im überwiegenden Interesse des Arbeitsgebers liegt. Gleiches gilt grundsätzlich auch für die im Home Office anfallenden „Nebenkosten“ wie Strom, Internet- und Telefonkosten. Um hier eine aufwendige Berechnung von Einzelposten zu vermeiden, empfiehlt sich – wenn überhaupt – die Vereinbarung eines monatlichen Pauschalbetrags. Da § 670 BGB abdingbar ist, ist eine solche Erstattung – insbesondere, wenn das Home Office dem Wunsch des Arbeitnehmers entspricht – aber keineswegs zwingend.

Arbeitssicherheit und Arbeitsschutz
Auch die gesetzlichen Arbeitsschutzbestimmungen des Arbeitsschutzgesetzes gelten grundsätzlich im Home Office. Vor besondere Schwierigkeiten stellt den Arbeitgeber hier vor allem die Tatsache, dass er nur sehr begrenzte Einblicke und in der Regel kein Zutrittsrecht in das häusliche Arbeitszimmer seiner Arbeitnehmer hat. Das Gesetz legt den Arbeitnehmern insoweit eine Mitwirkungspflicht auf (§§ 15, 16 ArbSchG), die gerade im Home Office eine besondere Rolle spielen dürfte. Handelt es sich um [...]

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Betriebsschließung wegen Covid-19

Erste Gerichtsentscheidungen bejahen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers

1. DIE FRAGE DES BETRIEBSRISIKOS, § 615 S. 3 BGB
Ob der Arbeitgeber die Gehälter seiner Arbeitnehmer selbst dann weiterbezahlen muss, wenn er sie ohne eigenes (und ohne deren) Verschulden vorübergehend nicht beschäftigen kann, wird mit Hilfe der Lehre vom Betriebsrisiko beantwortet. Grundsätzlich gilt zwar der Leitsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ (§§ 275 Abs.1, 326 Abs. 1 BGB). Liegt jedoch ein Fall des Betriebsrisikos vor – anerkannt etwa bei einer Naturkatastrophe, Brandschäden oder witterungsbedingtem Arbeitsausfall – dann muss, so § 615 S. 3 BGB, der Arbeitgeber die Gehälter seiner Arbeitnehmer weiterbezahlen, obwohl diese wegen Unmöglichkeit im Gegenzug keine Arbeitsleistung erbringen können. Kerngedanke ist hierbei, dass der Arbeitgeber Nutznießer des wirtschaftlichen Erfolges seines Betriebes ist, so dass er als dessen Kehrseite auch das Risiko für schlechte Zeiten und Misserfolge zu tragen hat.

Seitdem im Frühjahr 2020 die Coronapandemie auch Deutschland erreicht hat, mussten viele Betriebe aufgrund behördlicher Anordnung aus Gründen des allgemeinen Gesundheitsschutzes vorübergehend schließen. Diese Arbeitgeber fragen sich, ob sich in diesen Fällen „nur“ ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht und dementsprechend der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ gilt oder doch die Betriebsrisikolehre greift und die Gehälter der unfreiwillig nicht weiterbeschäftigten Arbeitnehmer auch während der Betriebsschließung gezahlt werden müssen.

2. DIE CORONA-PANDEMIE ALS BETRIEBSRISIKO DES ARBEITGEBERS?
Die Grenzen des Betriebsrisikos sind nicht klar umrissen und das Gesetz enthält keine Definition, die bei der Abgrenzung des Betriebsrisikos zum allgemeinen Lebensrisiko helfen könnte. Das Betriebsrisiko wird wechselnd als „im Betrieb liegende Gründe“, „betriebstechnische Gründen“ oder „in der betrieblichen Sphäre des Arbeitgebers liegend“ beschrieben. Ob auch die Betriebsschließung wegen der Corona-Pandemie unter diese Kategorie der unverschuldeten, aber dem Arbeitgeber zuzurechnenden Betriebsstörung fällt, war bisher nicht klar. Immerhin beruhen die Betriebsschließungen auf (nicht zwingenden) gesundheitspolitischen Entscheidungen (die im Ermessen der Politik stehen) und nicht – wie Naturkatastrophen – auf einer zwingenden physischen Gewalt. Andererseits ist in Fällen der behördlichen Betriebsschließung der Arbeitnehmer arbeitsfähig, -willig und in der Lage, seiner Arbeitspflicht nachzukommen, so dass die Einordnung als allgemeines Lebensrisiko zu dessen Lasten als nicht sachgerecht erscheint.

Nun liegt das erste landesgerichtliche Urteil zu dieser Frage vor:

3. LAG DÜSSELDORF BEJAHT BETRIEBSRISIKO
In seiner Entscheidung vom 30. März 2021 (8 Sa 674/20) hat das LAG Düsseldorf nun die Vorinstanz, das ArbG Wuppertal vom 23. September 2020 (7 Ca 1468/29), bestätigt und geurteilt, dass die aktuelle Corona-Pandemie eine Naturkatastrophe ist (sic!) und nach der Betriebsrisikolehre dieses Risiko vom Arbeitgeber zu tragen ist. Der Arbeitgeber schuldet demnach auch dann die Gehälter (nach § 615 S. 3 BGB), wenn seine Arbeitnehmer wegen einer behördlich angeordneten Betriebsschließung ihre Arbeitsleistung nicht erbringen können.

Interessanterweise stellt das LAG Düsseldorf dabei auch fest, dass es nicht darauf ankommt, ob die behördliche Anordnung bundes- oder landesweit für eine bestimmte Branche oder nur punktuell örtlich begrenzte Betriebe betrifft. Bisher stellten einige Stimmen in der Literatur gerade auf diese Unterscheidung ab und bejahten jedenfalls bei einer punktuell bzw. nur gegenüber einem einzelnen Betrieb erteilten behördlichen Anordung zur Betriebsschließung das Betriebsrisiko und damit die Lohnfortzahlungpflicht des Arbeitsgebers.

Die detaillierten [...]

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Die betriebliche Mitbestimmung im Homeoffice

Was gilt es zu beachten?

1. DIE AUSGANGSLAGE – DIE CORONA-PANDEMIE ALS ANLASS FÜR HOMEOFFICE-ARBEIT
Homeoffice und vor allem Mobile Office wurden schon vor der Corona-Pandemie von einigen Arbeitgebern ermöglicht, haben seither aber enorm an Bedeutung gewonnen. So gibt z.B. die derzeit geltende Corona-Arbeitsschutzverordnungen Arbeitgebern vor, ihren Mitarbeitern soweit wie möglich die Tätigkeit aus dem Homeoffice zu ermöglichen. Hierbei stellt sich abgesehen von der individuellen Umsetzung mit dem jeweiligen Mitarbeitern auch die Frage nach möglichen Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates, die (zwingend) zu beachten sind.

2. BESCHLUSS DES LANDESARBEITSGERICHTS HESSEN
Das LAG Hessen hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens mit Beschluss vom 18. Juni 2020 (5 TaBVGa 74/20) entschieden, dass dem Betriebsrat kein „offensichtliches“ Mitbestimmungsrecht an der Durchführung des Arbeitsmodells „Mobile Working“ zustehe.

In dem zugrundeliegenden Fall hat ein Betriebsrat die Unterlassung der Durchführung des Arbeitsmodells „Mobile Working“ angestrebt, nachdem der Arbeitgeber dieses Modell anlässlich der Pandemielage eingeführt hatte, um die Arbeitnehmer vor Infektionen am Arbeitsplatz zu schützen aber ohne vorher eine Betriebsvereinbarung hierzu abzuschließen.

Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich bei der Einführung von Mobile Working zumindest nach der summarischen Prüfung im Eilverfahren (die rechtlich grds. vollumfänglich durchzuführen ist) nicht um eine Entscheidung, für die gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht besteht. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG scheide aus, weil die Einführung untrennbar an das mitbestimmungsfreie Arbeitsmodell anknüpfe und zudem das betriebliche Zusammenleben nicht berührt werde, wenn ein Erlaubnisvorbehalt für mobil arbeitende Mitarbeiter besteht und diese außerplanmäßig in den Betrieb wollen. Das „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ gelte vielmehr nur in der Phase des Mobile Working. Weisungen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird, unterliege nicht der Mitbestimmung. Auch sei ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 und 7 BetrVG nach Auffassung des LAG Hessen nicht einschlägig. Diese könnten zwar generell bei der Ausgestaltung des Mobile Working relevant werden, jedoch bestünden im zu entscheidenden Fall keine ausreichenden Anhaltspunkte hierfür. Insbesondere würden die Arbeitnehmer die gleiche technische Ausstattung wie im Betrieb nutzen.

Es besteht auch kein unabhängiger Unterlassungsanspruch, um künftig personelle Einzelmaßnahmen, die gegen §§ 99, 100 BetrVG verstoßen, zu verhindern. Das LAG Hessen hat dabei allerdings offengelassen, ob es sich überhaupt um eine Versetzung handelt, da den Mitarbeitern ohnehin eine Wahlmöglichkeit des Arbeitsortes eingeräumt wurde. Das LAG Köln hat mit Beschluss vom 14. August 2020 (9 TaBV 11/20) jedenfalls die Frage, ob ein Widerruf der „alternierenden Telearbeit“ eine mitbestimmungspflichtige Versetzung darstellt, bejaht.

Der Arbeitgeber durfte im vom LAG Hessen zu entscheidenden Fall demnach vorerst weiterhin sein Arbeitsmodell durchführen, ohne den Betriebsrat zu beteiligen.

Die Entscheidung zeigt jedoch auf, dass sich in vielerlei Hinsicht Fragen der betrieblichen Mitbestimmung ergeben können, wenn Arbeitgeber Homeoffice oder Mobile Working in ihrem Arbeitsalltag einsetzen wollen.

3. MÖGLICHE MITBESTIMMUNGSTATBESTÄNDE
Der Betriebsrat selbst hat nicht die Möglichkeit, den Arbeitgeber zur Einführung von Homeoffice zu „zwingen“. Solange § 87 BetrVG weder das Homeoffice noch das Mobile Working als Regelungsgegenstand enthält, fehlt ihm insofern das notwendige Initiativrecht. Aus betriebsverfassunsgrechtlicher Sicht bleibt der Arbeitgeber also in seiner Entscheidung frei, ob er [...]

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Antigen-Schnelltests – Pflicht zum Test am Arbeitsplatz?

1. ANTIGEN-SCHNELLTESTS ZUR SELBSTANWENDUNG
Seit Ausbruch der Corona-Panemie im vergangenen Jahr stehen Arbeitgeber bei der Organisation des Arbeitsalltags vor vielschichtigen Herausforderungen. Hierbei müssen sie wirtschaftliche Interessen, Gesichtspunkte des Arbeitsschutzes und der ihnen gegenüber ihren Mitarbeitern obliegenden Fürsorgepflichten immer wieder mit den berechtigten Interessen ihrer Mitarbeiter in Einklang bringen.
Inzwischen wurden erste Antigen-Schnelltests vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte für eine Selbstanwendung zugelassen. Hierbei handelte es sich zunächst um drei sog. „Nasal-Tests“, bei denen der Abstrich im vorderen Bereich der Nase („Nasebohren“) entnommen wird. Dies wird deutlich weniger unangenehm empfunden, als die Nasopharyngeal-Tests, bei denen Sekret tief aus dem Rachenraum durch die Nase und/oder den Rachen entnommen wird. Zudem sollen in Kürze hier auch Tests zugelassen werden, bei denen der Test mit einer Speichelprobe erfolgen kann („Spucktest“). Es wird erwartet, dass die Tests in Kürze im Handel für jedermann erhältlich sind und die Anzahl der zugelassenen Tests sprunghaft zunehmen wird.

Hier stellt sich nun für Arbeitgeber die Frage, ob derartige Tests für solche Bereiche zur Pflicht für die Mitarbeiter (auch außerhalb von „Hot Spot-Regelungen“) gemacht werden können, in denen eine Präsenz im Betrieb weiterhin unumgänglich ist. Ein Ausbruch von Coronainfektionen kann weitreichende Folgen für ein Unternehmen haben und die vorübergehende Stilllegung des gesamten Betriebes oder aber eines kritischen Betriebsteils auslösen. Hier wäre z.B. denkbar, an einem Tag der Woche einen solchen Test von allen Mitarbeitern zu verlangen und diesen nur bei „negativem“ Testergebnis den Zugang zum Betriebsgelände zu gewähren.

Bereits am 5. Februar 2021 wies in diesem Zusammenhang das Arbeitsgericht Offenbach einen Antrag auf einstweilige Verfügung eines Mitarbeiters ab. Dieser hatte im Eilverfahren den Zugang zu seinem betrieblichen Arbeitsplatz verlangt, der ihm zuvor durch den Arbeitgeber verweigert worden war, weil der Mitarbeiter nicht an einem PCR-Schnelltest zur Bestimmung einer möglichen Corona-Infektion teilnehmen wollte. Die verpflichtende Schnelltestung hatte der Arbeitgeber zusammen mit dem Betriebsrat eingeführt. Ohne auf die Zulässigkeit einer solchen betrieblichen Vereinbarung einzugehen, sah das Gericht im zu entscheidenden Fall die für eine einstweilige Verfügung vorausgesetzte Eilbedürftigkeit als nicht gegeben an. Offen blieb hier zunächst die Zulässigkeit des Vorhabens insgesamt.

2. ARBEITSRECHTLICHE BEURTEILUNG
Dem Arbeitgeber steht gem. § 106 S. 2 GewO ein Weisungsrecht nach billigem Ermessen in Bezug auf die Ordnung im Betrieb zu, soweit sie nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften näher geregelt ist.
Hinsichtlich der Billigkeit einer solchen Weisung kommt es – wenn keine der besagten Regelungen entgegenstehen – dabei auf eine Abwägung der Interessen im Einzelfall an.

Hierbei stehen sich die Interessen des einzelnen Mitarbeiters auf körperliche Unversehrtheit, Achtung seines Persönlichkeitsrechts, sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung und seiner Intimsphäre und die des des Arbeitgebers auf wirtschaftliche Betätigung sowie seine Schutz- und Fürsorgepflichten gegenüber allen anderen Mitarbeitern gegenüber.

Zumindest für den Fall, dass eine Tätigkeit zwingend in den betrieblichen Räumen des Arbeitgebers notwendig ist (z.B. Produktionsanlagen, Logistik-Abteilungen, Rechenzentren, etc.) und somit eine Arbeit aus dem Homeoffice von vornherein ausscheidet, halten wir auch eine generelle, verpflichtende Einführung von Coronaschnelltests für arbeitsrechtlich zulässig. So spricht für ein überwiegendes Arbeitsgeberinteresse [...]

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Impfobliegenheit für Arbeitnehmer – sind Masern gefährlicher als Corona?

Sicher – wir haben in Deutschland gerade andere Probleme als die Diskussion über eine Impfpflicht. Wem es nicht gelingt, rechtzeitig ausreichend Impfstoff zu bestellen, muss sich keine Gedanken darüber machen, dass die Frage einer Impfpflicht das beherrschende Thema der Talkshows im Wahljahr sein wird. Eine allgemeine gesetzliche Impfpflicht wird es nicht geben. So viel steht fest. Erleichterungen für Geimpfte (vgl. etwa die jüngsten Ideen des Impfspitzenreiters Israel finden Sie hier) hält der deutsche Ethikrat u.a. aus einleitend genanntem Grund für einen Verstoß gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz. Bleibt das Arbeitsverhältnis und die Frage, ob es eine Impfpflicht für Arbeitnehmer geben kann.

Problem
Viele Arbeitgeber stellen sich die Frage, ob sie Arbeitnehmer anweisen können, sich gegen das Corona-Virus impfen zu lassen. Insbesondere die in § 23 Abs. 3 IfSG genannten Einrichtungen (z.B. Krankenhäuser, Arztpraxen, ambulante Pflegedienste) trifft nach der vorgenannten Vorschrift eine erhöhte Pflicht, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um eine Übertragung des Corona-Virus zu vermeiden. Eine ausdrückliche gesetzliche Pflicht für die Impffung gegen das Corona-Virus existiert bisher nicht und wurde in der Politik bisher grundsätzlich abgelehnt. Jedoch hat u.a. der Ministerpräsident von Bayern, Markus Söder, eine solche für Pflegeberufe ins Spiel gebracht.

§ 20 Abs. 8 IfSG regelt Impfungen u.a. von Arbeitnehmern gegen das Masernvirus. Danach müssen alle, die in den in § 23 Abs. 3 S. 1 IfSG genannten Bereichen sowie u.a. in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nr. 1 bis 4 IfSG (z.B. Kindertageseinrichtungen, Heime und Schulen) und Asylunterkünften nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 IfSG tätig sind, ihrem Arbeitgeber entweder einen Masernimpfschutz oder Immunität nachweisen können. Solange kein Nachweis vorliegt, besteht gemäß § 20 Abs. 8 S. 7 IfSG ein Beschäftigungsverbot. Die Impfung eines Arbeitnehmers kann folglich nur mittelbar erzwungen, nicht aber gegen seinen Willen durchgesetzt werden. § 20 Abs. 8 IfSG statuiert damit keine Impfpflicht, sondern eine Impfobliegenheit. Dass solch ein mittelbarer Druck auf den Arbeitnehmer zulässig ist, kann ferner der gesetzgeberischen Wertung des § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG entnommen werden, wonach der infektionsschutzrechtliche Entschädigungsanspruch bei Nichtanspruchnahme einer empfohlenen Impfung ebenfalls entfällt.

Rechtsgrundlage und rechtlicher Rahmen
Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung wie beim Masernvirus verbleibt als Rechtsgrundlage für die Impfobliegenheit gegen das Corona-Virus das arbeitgeberseitige Weisungsrecht nach § 106 GewO. Dieses kann der Arbeitgeber nutzen, um seinen Schutzpflichten gegenüber anderen Arbeitnehmern oder Dritten gerecht zu werden. Danach hat der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren, möglichen und zum Gesundheitsschutz erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zwar trifft den Arbeitnehmer dabei gemäß § 15 ArbSchG eine Mitwirkungspflicht bei Arbeitsschutzmaßnahmen und Schutzmaßnahmen zugunsten Dritter, jedoch kann hieraus noch keine Impfpflicht abgeleitet werden.

Teilweise wird vertreten, dass eine Impfobliegenheit bzw. Impfpflicht bereits an einer fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung – wie im Falle der Maserninfektion – scheitere, da erhebliche Grundrechtseingriffe, die wie hier z.B. das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG betreffen, nur aufgrund eines hinreichend bestimmten Gesetzes erfolgen dürften. Es müsse zumindest eine Verordnung auf der Grundlage des § 20 Abs. 6, 7 IfSG erlassen werden. Jedoch besteht dieser [...]

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