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„Online-Selbsttests“ sind kein zulässiger 3G-Nachweis

Nachdem nun auf Grundlage des IfSG bundesweit eine „3G-Pflicht“ für Betriebe und ihre Mitarbeiter gilt, taucht vermehrt die Frage auf, inwieweit Mitarbeit den erforderlichen Nachweis mit sog. „Online-Selbsttests“ erbringen können, die von verschiedenen Anbietern zum Teil kostenlos online angeboten werden. Die Antwort ist kurz und eindeutig: Gar nicht.

Online-Selbsttest ist kein zulässiger 3G-Nachweis

Bei den im Internet kursierenden Angeboten für „Online-Selbsttests“ werden insbesondere die drei foglenden „Testverfahren“ angeboten:

  1. Die Durchführung eines Selbsttests, der mit dem jeweiligen Datum und den Initialien des sich selbst Testenden markiert und vor und nach Durchführung des Selbsttests fotografiert wird. Zusätzlich ist lediglich ein Fragebogen auszufüllen. Nach Prüfung durch einen Arzt soll in-nerhalb weniger Minuten online ein herunterladbares PDF-Testzertifikat zur Verfügung gestellt werden.
  2. Es wird grundsätzlich wie nach Ziffer 1 verfahren, wobei vom Arzt zusätzlich per Videochat verifiziert wird, dass der Selbsttest korrekt ausgeführt wurde.
  3. Daneben besteht noch die Möglichkeit, den Online-Selbsttest unmittelbar während des Vide-ochats unter Beobachtung eines Arztes durchzuführen.

Unter Verweis auf ein kursierendes Rechtsgutachten wird ausdrücklich behauptet, dass die nach den jeweiligen Testverfahren ausgestellten Zertifikate den gesetzlichen Anforderungen für den erforderlichen Testnachweis der 3G-Regelungen nach § 2 Nummer 7 c) der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung („SchAusnahmV“) entsprächen, da dieser § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV lediglich eine durch einen Arzt überwachte Selbsttestung erfordere. Eine Überwachung in Echtzeit und insbesondere unmittelbar vor Ort sei aber nicht erforderlich. Das danach erstellte Testzertifikat genüge deshalb insbesondere als 3G-Nachweis für das Betreten der Arbeitsstätte.

Dies ist jedoch nicht der Fall: Überwachte Selbsttestungen gemäß § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV zählen nur dann als 3G-Nachweis, wenn sie unmittelbar vor Ort – insbesondere nicht bloß digital – beaufsichtigt werden. Dies ist in § 6 Absatz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 3 der Coronavirus-Testverordnung TestV geregelt. Arbeitnehmer, die einen Testnachweis eines solchen Online-Selbsttests vorlegen, erbringen nicht den erforderlichen Testnachweis gemäß § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG und dürfen damit die Betriebsstätte nicht betreten. Ein Vergütungsanspruch entfällt in solchen Fällen. Wird wiederholt ein solcher unbrauchbarer Nachweis eines Online-Selbsttests vorgelegt, kommen weitere arbeitsrechtliche Schritte wie Abmahungen bis hin zu Kündigungen in Betracht.

Maßgebliche Rechtslage

Arbeitnehmer dürfen Betriebsstätten gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG nur dann betreten, wenn sie u.a. einen Impfnachweis, Genesenennachweis, oder einen Testnachweis mit sich führen, bereit halten, oder beim Arbeitgeber hinterlegen. Die gesetzliche Regelung stellt hinsichtlich des Testnachweises auf § 2 Nummer 7 SchAusnahmV ab, wobei gemäß § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV als Testung u.a. eine solche anerkannt wird, die von einem Leistungserbringer (z.B. einer Arztpraxis bzw. einem Arzt) nach § 6 Absatz 1 TestV vorgenommen oder überwacht wurde. Zwar ist den Anbietern von Online-Selbsttests insoweit Recht zu geben, dass § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV nicht unmittelbar die Art und Weise der Testüberwachung regelt, jedoch ergibt sich dies aus den weiteren Verweisungen. Denn Leistungserbringer ist nach § 6 Abs. 1 TestV, auf den § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV verweist, nur derjenige, der Leistungen nach § 1 Abs. 1 TestV erbringt. In § 1 Abs. 1 S. 3 der TestV findet sich schließlich [...]

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Home-Office Pflicht Relaunch

Das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze (also das, was nach Vorstellung der angehenden Ampel-Koalition anstatt der Feststellung der epidemischen Lage nationaler Tragweite durch den Bundestag künftig gelten soll) ist kurz vor dem Ziel. Der Bundestag soll darüber am Donnerstag beschließen. Mit diesem Gesetz will der Gesetzgeber wie angekündigt eine Übergangslösung bis zum 19. März 2022 schaffen, die angesichts des Auslaufens der pandemischen Lage notwendig wird. Der Gesetzesentwurf wurde inzwischen mit Änderungsvorschlägen des Hauptausschusses versehen. Besonders interessant: Der Entwurf sieht wieder eine Home-Office Pflicht vor. Wie diese ausgestaltet werden soll und was sonst noch für Änderungen zu erwarten sind, lesen Sie hier.

Wer muss in’s Home-Office?

Wie bereits in der Vergangenheit soll mit Inkrafttreten des Gesetzes Home-Office verpflichtend werden. Ausnahmen kommen für den Arbeitgeber nur in Betracht, wenn zwingende betriebsbedingte Gründe dem entgegenstehen. Solche betriebsbedingten Gründe können vorliegen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten (Beispiel: Postbearbeitung, Kundenkontakte, Wareneingang, Wartung & Reparaturaufgaben). Der Entwurfsbegründung lässt sich entnehmen, dass sich Unternehmen nicht oder bestenfalls nur vorübergehend auf eine fehlende IT-Infrastruktur berufen können, wogegen Gründe des betrieblichen Datenschutzes gegen ein Home-Office sprechen können. Die Einzelheiten sind aufgrund der recht kurzen Formulierung noch offen. Auch die Beschäftigten sollen das Home-Office nur ablehnen dürfen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. Dazu zählen ausweislich der Entwurfsbegründung „räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende Ausstattung“. Darüber reicht eine formlose Mitteilung an den Arbeitgeber auf dessen Aufforderung. Eine detaillierte Begründung verlangt das Gesetz den Beschäftigten nicht ab.

Wie wird die Home-Office Pflicht in das gesetzliche Corona Regelwerk integriert?

In der Vergangenheit war die Home-Office Pflicht in der Corona-ArbSchV geregelt. Die neue Regelung kann jedoch nicht erneut in diese Verordnung integriert werden, da diese ebenfalls mit dem Ende der pandemischen Lage ausläuft. Zukünftig findet sich daher die Rechtsgrundlage im neu ein-gefügten § 28b Abs. 4 IfSG. Die Regelungen gelten bundeseinheitlich für alle Betriebe.

Was soll sich sonst noch ändern?

Auch bundeseinheitlich soll „3G“ (geimpft, genesen, getestet) als Zugangsbeschränkung für Betriebe, in denen physische Kontakte zu anderen Menschen nicht ausgeschlossen werden können, gesetzlich verankert werden. Verschärfte Regelungen („1G“, getestet) sollen für besondere Einrichtungen, insbesondere Pflegeeinrichtungen und ambulante Dienste, gelten. Als getestet gilt nach § 2 Nr. 7 SchAusnahmV weiterhin Testnachweise, die vor Ort und unter Aufsicht des Arbeitgebers oder im Rahmen einer betrieblichen Testung durch geschultes Personal oder einem Testzentrum durchgeführt werden. Anders als z.B. nach lokalem Recht in Bayern soll eine Testung zweimal pro Woche nicht ausreichen. Die Corona-Selbsttests sollen nur 24 Stunden gültig sein. Ein PCR-Test soll 48 Stunden genutzt werden können.

Arbeitgeber haben die Nachweiskontrollen zu überwachen und zu dokumentieren. Zu diesem Zwecke gestattet der Gesetzgeber explizit die Verarbeitung von Gesundheitsdaten.

Schließlich hat der Gesetzgeber endlich die Strafbarkeit (Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe) für Impf- und Corona-Test Fälschungen, die erstellt oder wissentlich im Rechtsverkehr zu Täuschungen benutzt werden, in § 75a IfSG vorgesehen.




Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 IFSG

Bundesländer sehen künftig Einschränkungen für Ungeimpfte vor

1. ANKÜNDIGUNG – KEINE ENTSCHÄDIGUNG MEHR FÜR UNGEIMPFTE

Die Bundesländer Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen haben angekündigt, ab dem 15. September 2021 bzw. ab dem 11. Oktober 2021 keine Entschädigungszahlungen mehr nach Maßgabe des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) an ungeimpfte Personen zu leisten. Auch der Bundesgesundheitsminister hatte zuvor bereits die Überlegung geäußert, dass er sich ein entsprechendes Vorgehen für die Zukunft vorstellen kann.

2. DER GRUNDSATZ – ENTSCHÄDIGUNGSANSPRUCH BEI VER-DIENSTAUSFALL

§ 56 Abs. 1 S. 1, 2 IfSG gewährt Personen einen Entschädigungsanspruch, wenn sie aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne müssen oder einem Tätigkeitsverbot unterliegen. Eine Quarantäne erfolgt hierbei für Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider nach Maßgabe des (Entschließungs-)Ermessens der zuständigen Behörde (§ 30 IfSG). Über § 32 IfSG und § 36 IfSG gelangt man ferner zu den in der Corona-Einreise-Verordnung oder den landesspezifischen Corona-Test und-Quarantäne-Verordnungen geregelten Vorgaben.

Häufigster Anwendungsfall war zuletzt, insbesondere zu Urlaubszeiten, die Quarantäne-pflicht nach einer Einreise aus einem Hochrisiko- oder Virusvariantengebiet. In einem solchen Fall gilt derzeit, dass sich alle Einreisenden und Reiserückkehrer in eine zehn- bzw. 14-tägige Quarantäne begeben müssen. Eine Ausnahme gilt lediglich für vollständig Geimpfte oder Genesene bei einer Rückkehr aus einem Hochrisikogebiet. Auch für Ungeimpfte besteht hier die Möglichkeit, sich vorzeitig frei zu testen (https://www.bundesgesundheitsministerium.de/coronavirus-infos-reisende/faq-tests-einreisende.html). Ein weiteres Beispiel für eine Quarantäneanordnung ist nach Maßgabe der Corona-Test-und-Quarantäne-Verordnung NRW das Vorliegen eines positiven Testergebnisses (Schnell- oder PCR-Test) – auch als Haushaltsangehöriger einer positiv PCR-gestesteten Person ist man quarantänepflichtig. Den Behörden steht ein Ermessen hinsichtlich einer Quarantäneanordnung beispielsweise bei Erstkontakt mit einer infizierten Person zu. Auch ein Impfdurchbruch ohne Symptome kann weiterhin zu einer Quarantänepflicht führen.

3. DIE RECHTSFOLGE – UMFANG DER ENTSCHÄDIGUNG UND VORLEISTUNGSPFLICHT DES ARBEITGEBERS

Der Entschädigungsanspruch führt in einem solchen Fall dazu, dass betroffene Personen denen aufgrund einer Quarantäneanordnung Verdienstausfälle entstehen, diese dem jeweiligen Bundesland gegenüber geltend machen können (§§ 56 Abs. 1, 66 Abs. 1 IfSG). Im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tritt hierbei der Arbeitgeber gem. § 56 Abs. 5 S. 1 IfSG in Vorleistung und hat seinerseits einen Ersatzanspruch gegenüber dem jeweiligen Bundesland.
Der Entschädigungsanspruch richtet sich nach der Höhe des jeweiligen Verdienstausfalls, wobei gem. § 56 Abs. 3 IfSG das Nettoarbeitsentgelt maßgeblich ist. Gem. § 56 Abs. 2 IfSG wird für insgesamt sechs Wochen der Verdienstausfall vollständig ersetzt, anschließend nur noch zu 67 %. Der maximal ersatzfähige Betrag ist jedoch auf EUR 2.016,00 net-to im Monat begrenzt.

4. DIE AUSNAHMEN – AUSSCHLUSS DER ENTSCHÄDIGUNG

Der Anspruch auf Entschädigung ist in doppelter Hinsicht tatbestandlich eingeschränkt. Zum einen bedarf es eines kausalen Verdienstausfalls aufgrund der Quarantäneanordnung. Das ist beispielsweise nicht der Fall, wenn andere Ansprüche der Arbeitnehmer*innen gegenüber ihren Arbeitgebern*innen vorrangig eingreifen sollten (§ 616 BGB, § 615 Abs. 1 und 3 BGB (Betriebsrisiko), vertragliche Vereinbarung; letztlich auch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall).
Zum anderen beinhaltet § 56 Abs. 1 S. 4 explizit Ausschlusstatbestände. So scheidet ein Entschädigungsanspruch aus, wenn durch Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein bereits zum Zeitpunkt der Abreise eingestuftes Risikogebiet die Quarantäneanordnung oder das Tätigkeitsverbot hätte vermieden werden können. Das gleiche gilt, wenn [...]

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Änderung der SARS-COV-2-Arbeitsschutzverordnung

Was gilt es ab dem 10. September zu beachten?

Das Bundeskabinett hat eine weitere Änderung der Corona-Arbeitsschutzverordnung auf den Weg gebracht. Die Verordnung wird an die Dauer der epidemischen Lage gekoppelt und gilt somit zunächst bis zum 24. November 2021 (§ 5 Abs. 1 S. 3 IfSG).

Weiterhin bleiben Arbeitgeber demnach verpflichtet, Gefährdungsbeurteilungen hinsichtlich erforderlicher Schutzmaßnahmen durchzuführen und sich im Rahmen des zu erarbeitenden Hygienekonzepts an den Vorgaben der Corona-Arbeitsschutzregeln in ihrer jeweiligen Fassung zu richten. Demnach bleibt auch das Homeoffice als Maßnahme zur Vermeidung betrieblicher Personenkontakte als mögliche Option zu berücksichtigten. Die Pflicht, mindestens zweimal wöchentlich kostenlose Corona-Tests für die Beschäftigten anzubieten, gilt – ebenso wie die Verpflichtung erforderlichenfalls Masken zur Verfügung zu stellen – unverändert fort. Die ab dem 10. September 2021 geltende Verordnung enthält zudem folgende Neuerungen:

1. AUFKLÄRUNGSPFLICHT

Um eine Steigerung der Impfquote zu erreichen, sind Beschäftigte zukünftig im Rahmen einer Unterweisung durch Arbeitgeber über die Gesundheitsgefahren einer COVID-19 Erkrankung aufzuklären. Zudem sind sie über die Möglichkeit einer Schutzimpfung zu informieren.

2. BERÜCKSICHTIGUNG DES IMPF- ODER GENESUNGSSTATUS

Bei der Festlegung und Umsetzung der Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes dürfen Arbeitgeber künftig ausdrücklich den ihnen bekannten Impf- oder Genesungsstatus berücksichtigen. Hiermit geht allerdings keine Befugnis der Arbeitgeber einher, den Impf- und Genesungsstatus ihrer Beschäftigten abzufragen. Vielmehr geht das Bundesministerium für Arbeit und Soziales davon aus, dass eine solche, generelle Abfrage nicht mit den datenschutzrechtlichen Bestimmungen vereinbar ist. Ein Fragerecht soll sich vielmehr im Einzelfall bspw. aus den Bestimmungen des IfSG oder den Rechtsverordnungen der Länder ergeben können. Arbeitgeber bleiben daher weiterhin regelmäßig auf die freiwillige Mitwirkung ihrer Beschäftigten angewiesen. Dem Grunde nach können sich Hygienekonzepte zukünftig jedoch am Impf- bzw. Genesenenstatus orientieren und ggf. ausdrückliche Unterscheidungen beinhalten. Hierdurch sollte evtl. die Bereitschaft der Beschäftigten, ihren Impf- bzw. Genesenenstatus freiwillig mitzuteilen, gesteigert werden können.

3. FREISTELLUNG FÜR IMPFUNG

Arbeitgeber sollen den Beschäftigten zudem ermöglichen, sich während der Arbeitszeit gegen CO-VID-19 impfen zu lassen. Obwohl es so nicht ausdrücklich in der Verordnung steht, werden Arbeitgeber hierdurch wohl im Ergebnis zu einer bezahlten Freistellung ihrer Beschäftigten für die Wahrnehmung eines Impfangebots verpflichtet. Darüber hinaus sollen Arbeitgeber Betriebsärzte und die überbetrieblichen Dienste von Betriebsärzten, die die Schutzimpfungen im Betrieb durchführen, organisatorisch und personell unterstützen. Hiermit soll erreicht werden, dass impfbereite Personen durch verstärkte Aufklärung aber vor allem auch durch die zeitliche Ermöglichung Schutzimpfungen erhalten können.




Kein außergerichtlicher Tatsachenvergleich über Mindestlohn

Kein wirksamer Verzicht auf Mindestlohnanspruch durch außergerichtlichen Tatsachenvergleich

Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder ausschließen, sind insoweit gemäß § 3 S. 1 MiLoG unwirksam. Ein Verzicht ist nach § 3 S. 2 MiLoG nur durch gerichtlichen Vergleich möglich. Umstritten ist, ob daneben ein Verzicht in einem außergerichtlichen Vergleich möglich ist, in dem der Arbeitnehmer nicht unmittelbar auf die Zahlung des Mindestlohns verzichtet, sondern sich die Parteien bei einem Streit über den Mindestlohnanspruch darauf einigen, dass dieser entweder bereits teilweise oder ganz erfüllt wurde, oder die an sich zu vergütenden Arbeitsstunden gar nicht erbracht wurden (= Tatsachenvergleich). Das LAG Berlin-Brandenburg (20.05.2021 – 21 Sa 638/20) hat vor kurzem nun entschieden, dass § 3 S. 1 MiLoG auch außergerichtliche Tatsachenvergleiche erfasse, durch die der gesetzliche Mindestlohn unterschritten wird. Diese Entscheidung sollte vorerst bei der Vereinbarung von außergerichtlichen Tatsachenvergleichen berücksichtigt werden, um nicht – wie im entschiedenen Fall – später doch noch Nachforderungen des Arbeitnehmers zu unterliegen.
Mehr unter gesetze.berlin.de.




Verlängerung der Erleichterungen beim Kurzarbeitergeld

In der Ministerpräsidentenkonferenz am 10. August 2021 haben die Länder u.a. beschlossen, den Bund darum zu bitten, den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld zu verlängern. Konkretere Aussagen enthält der Beschluss jedoch nicht. Zuvor gab es bereits Berichte über eine grundsätzliche Einigung innerhalb der Bundesregierung, die Erleichterungen bis zum Jahresende zu verlängern. Die bisherigen befristeten Erleichterungen betrafen insbesondere die Absenkung des Anteils der mindestens von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer auf 10 Prozent, sowie die Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge (https://www.bmas.de/DE/Corona/erleichtertes-kurzarbeitergeld.html#docac1889d9-c87e-4f42-994e-db703a1645dbbodyText1). Ob tatsächlich und inwieweit die bisherigen Kurzarbeiterregelungen verlängert werden, bleibt jedoch abzuwarten. Ein Entwurf für eine weitere Änderungsverordnung zur Kurzarbeitergeldverordnung liegt soweit ersichtlich noch nicht vor.

https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1949532/d3f1da493b643492b6313e8e6ac64966/2021-08-10-mpk-data.pdf?download=1




Kein Anspruch auf Nachgewährung von Urlaubstagen bei bloßer Corona-Quarantäne

Nach dem ArbG Bonn (7.7.2021 – 2 Ca 504/21) sind gewährte Urlaubstage auch dann auf den Jahresurlaub anzurechnen, wenn der Arbeitnehmer während des Urlaubs einer behördliche Quarantäne-Anordnung unterliegt. Die Urlaubstage seien, sofern keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliege, zu einem späteren Zeitpunkt nicht nachzuholen. Eine solche Möglichkeit bestehe gemäß § 9 BurlG nur dann, wenn eine Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachgewiesen werde. Dieses könne durch die bloße behördliche Anordnung nicht ersetzt werden. Etwas Anderes folge auch nicht aus einer Analogie zu § 9 BurlG. Urlaubsstörende Ereignisse unterfielen grundsätzlich dem Risiko des Arbeitnehmers. Eine Analogie zu § 9 BUrlG käme nur dann in Betracht, wenn mit der Corona-Erkrankung bzw. Quarantäne-Anordnung typischerweise eine Arbeitsunfähigkeit einherginge. Aufgrund der Möglichkeiten des Home-Offices sei dies jedoch nicht der Fall. Wünsche auf Nachgewährung von Urlaubstagen können somit guten Gewissens unter Verweis auf dieses Urteil zurückgewiesen werden.

https://www.justiz.nrw.de/JM/Presse/presse_weitere/PresseLArbGs/23_07_2021_/index.php




Inmitten von weitgehenden Lockerungen: Testpflicht für Arbeitnehmer in NRW

Die neue Corona-Schutzverordnung in NRW dient Im Wesentlichen der Rückkehr zur Normalität. Etwas überraschend führt sie aber zugleich und damit erstmals eine Testpflcht für Arbeitnehmer ab dem 9 Juli 2021 ein. Eine Woche nach Beginn der Sommerferien denkt die NRW-Landesregierung dabei vor allem an die Urlaubsrückkehrer:

Was regelt die neue Corona-Schutzverordnung NRW?
Beschäftigte, die aufgrund von Urlaub oder einer vergleichbaren Arbeitsbefreiung mindestens fünf Werktage nicht gearbeitet haben, müssen am ersten Arbeitstag ein negatives Testergebnis vorlegen oder vor Ort einen Test durchführen. Folgt unmittelbar nach dem Urlaub eine Home-Office Tätigkeit, besteht die Testpflicht am ersten Tag, an dem der Arbeitnehmer wieder im Betrien arbeitet. Von der Regelung ausgenommen sind vollständig geimpfte oder genesene Personen.

Da ein Arbeitgeber nicht das Recht hat, seinen Arbeitnehmer zu fragen, wo und wie er seinen Urlaub verbracht hat, gilt diese Testpflicht nach jeder urlaubsbedingten Rückkehr. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob sich der Arbeitnehmer in einem Hochinzidenzgebiet aufgehalten oder seinen Urlaub im heimischen Garten verbracht hat.

Nach § 23 Abs. 2 Nr. 4a der Corona-Schutzverordnung NRW ist es zudem bußgeldbewehrt, wenn der Arbeitgeber die Kontrolle der Testnachweise beziehungsweise die Testdurchführung nicht si-cherstellt.

Welche Anforderungen bestehen an die Testung vor Ort?
Laut Aussage des NRW-Gesundheitsministers Lauman reicht die Durchführung eines Selbsttests aus. Dieser Test muss nach der neuen Verordnung dokumentiert und beaufsichtigt werden und den Anforderungen der Beschäftigtentestung nach § 4 der Corona-Test-Quarantäneverordnung erfolgen.

Die aufsichtführende Person muss entweder durch eine bauliche Barriere oder einen Abstand von mindestens 2m von der sich testenden Person getrennt sein oder mit einer persönlichen Schutzausrüstung (FFP-2 Maske und Visier) vom Arbeitgeber ausgestattet werden. Die Aufsicht muss die Probenentnahme überwachen und das Ergebnis des Selbsttests bestätigen. Die aufsichtsführende Person muss fachkundig, geschult oder unterwiesen sein.

Gegenstand der Unterweisung muss die korrekte Anwendung der verwendeten Tests sein, damit die eingewiesene Person offensichtlich fehlerhafte Anwendungen erkennen und die Personen, die sich testen, bei der Anwendung durch entsprechende Hinweise unterstützen kann. Zudem muss die Unterweisung die Grundregeln des Eigenschutzes und den Umgang mit den Testnachweisen beinhalten, sofern solche erstellt werden sollen. Der Unterwiesene ist auf die möglichen Rechtsfolgen einer fehlerhaften oder wahrheitswidrigen Bescheinigung hinzuweisen. Die ordnungsgemäße Unterweisung ist vom Arbeitgeber zu dokumentieren.

Was versteht man unter einer „vergleichbaren Arbeitsbefreiung“ im Sinne von § 7 Abs. 3 der neuen Corona-Schutzverordnung NRW?
Die Testpflicht greift bei einer urlaubsbedingten Abwesenheit und einer „vergleichbaren Arbeitsbefrieung“. Die Verordnung selbst lässt offen, was unter einer vergleichbaren Arbeitsbefreiung zu verstehen ist. Laut Pressemitteilung des NRW-Gesundheitsministeriums lösen Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit oder Home-Office keine Testpflicht aus. Ebenfalls nicht erfasst sein dürfte eine Dienstreise. Diese begründet zwar eine Abwesenheit des Arbeitnehmers, eine Arbeitsbefreiung ist hier jedoch nicht gegeben.

Offen bleibt aber, ob eine Testpflicht beispielsweise auch bei Teilzeitkräften in Betracht kommt, die nur einen Tag in der Woche arbeiten. In diesen Fällen kann schnell eine Abwesenheit von fünf Werktagen auftreten. Da bisher noch keine Begründung der neuen Corona-Schutzverordnung veröffentlicht wurde, ist nicht klar, ob die Verordnung auch diese Fälle erfassen soll. Der Wortlaut spricht zunächst dagegen. Die Befreiung von der [...]

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Kurzarbeit: Was passiert, wenn Mitarbeiter zu viel Kurzarbeitergeld erhalten haben?

Die gesetzlichen Bestimmungen zur Kurzarbeit im SGB III sind – diplomatisch ausgedrückt – nicht zwingend anwenderfreundlich, sondern eher fehleranfällig. Als es 2020 praktisch von jetzt auf gleich zu einem bundesweiten Stillstand großer Teile der Wirtschaft kam, sahen sich viele Unternehmen erstmals und plötzlich mit Kurzarbeit konfrontiert. Erfahrungen mit den Voraussetzungen und Anträgen bestanden nicht zwingend. An sich besteht ein Beratungsanspruch gegenüber der Agentur für Arbeit, die bei den Anträgen helfen soll. Aber die war überlastet und hat Anträge mehr oder weniger durchgewunken – alles musste schnell gehen. Die Mischung aus Fehlern bei Anträgen auf Unternehmensseite und fehlender Kontrolle durch die Arbeitsagentur ist explosiv und führt zu Korrekturbedarf. Für die Agenturen ist die Korrektur und Rückforderung von zu Unrecht gewährten Leistungen meist einfach, weil nur vorläufige Bescheide ergingen. Etwas komplizierter ist die Rückforderung bei den Arbeitnehmern, wenn fälschlicherweise zuviel Kurzarbeitergeld gezahlt wurde, wobei die Chancen auch hier gut sind. Was dies für die Unternehmen bedeutet erläutern wir im Folgenden:

Wie wird Kurzarbeit beantragt und ausgezahlt?
Kurzarbeitergeld (KUG) wird nicht direkt von der Bundesagentur an die Mitarbeiter gezahlt, das Unternehmen übernimmt die Rolle des Treuhänders, der das Kurzarbeitergeld in der Regel als Vorschuss an die Mitarbeiter zahlt und sich auf Antrag von der Bundesagentur erstatten lässt. Das Antragsverfahren ist dabei zweistufig. Zunächst zeigt das Unternehmen den Arbeitsanfall an (§ 99 Abs. 2 SGB III) und nach Bewilligung durch die Agentur für Arbeit musst das Unternehmen monatliche Anträge auf Auszahlung stelle. In diesem Moment haben die Mitarbeiter das vom Unternehmen nach § 106 SGB III berechnete KUG bereits erhalten, rechtlich also als Vorschuss, der mit der Erstattung der Agentur für Arbeit verrechnet wird.

Die Berechnung des Kurzarbeitergeldes erfolgt durch das Unternehmen. Hält die Berechnung einer Plausibilitätskontrolle stand, erfolgt die Zahlung in der Regel innerhalb von 15 Tagen im Rahmen einer vorläufigen Entscheidung, § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. In der Regel sollten die Bescheide innerhalb von 7 Monaten nach der KUG Auszahlung abschließend geprüft werden. Das Verfahren endet mit der Entscheidung der Agentur für Arbeit, ob die vorläufigen Entscheidungen bestehen bleiben oder abgeändert werden.

Wenn das Unternehmen das KUG richtig errechnet hat, ergeben sich dabei meist nur Korrekturen, weil die Anzahl der Kurzarbeitstage korrigiert wird. Die Agentur für Arbeit korrigiert das dann meist durch Verrechnung mit der nächsten Erstattung.

Rückforderungsmöglichkeiten der Agentur für Arbeit bei Überzahlungen
Das Problem entsteht, wenn die Berechnung des vorgeschossenen KUG nicht stimmt und zuviel KUG an die Mitarbeiter gezahlt wurde. Die Bundesagentur Agentur für Arbeit kann das Kurzarbeitergeld in Fällen von Überzahlungen vom Arbeitgeber zurückverlangen und zwar in der Regel nach § 328 Abs. 3 SGB III, weil der Bewilligungsbescheid nur vorläufig ergangen ist (Wenn dagegen ein endgültiger Bescheid ergangen ist, erfolgt dir Korrektur nach §§ 108 Abs. 3 SGB III und § 321 Nr. 3 iVm § 320 Abs. 1 SGB III).

Müssen die Arbeitnehmer dann das zu viel erhaltene Kurzarbeitergeld an den Arbeitgeber zurückzahlen?
Bei vorläufigen Bescheiden könnte sich der Arbeitgeber auf den Standpunkt stellen, dass Kurzarbeitergelder Vorschusszahlungen sind und damit [...]

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Entwurf für eine neue CoronaArbSchVO ab dem 1. Juli 2021

1. AUSLAUFEN DER AKTUELL GÜLTIGEN SARS-COV2-ARBEITSSCHUTZVERORDNUNG UND BESTIMMUNGEN DES IFSG
Die derzeit geltende SARS-CoV2-Arbeitsschutzverordnung („VO“) läuft zum 30. Juni 2021 aus. Die VO sieht derzeit insbesondere bei einer gleichzeitigen Nutzung von Räumen durch mehrere Personen eine grundsätzlich geltende Mindestfläche von 10m² für jede im Raum befindliche Person vor. Auch soll in Betrieben mit mehr als zehn Mitarbeitern ein zeitversetztes Arbeiten ermöglicht werden. Darüber hinaus legt die VO Voraussetzungen fest, bei deren Vorliegen Arbeitgeber ihren Mitarbeitern Mund-Nasen-Schutz zur Verfügung zu stellen haben (Unterschreitung von 10m² pro Mitarbeiter oder des Mindestabstands von 1,5m; Tätigkeit mit erhöhtem Aerosolausstoß), die von den Mitarbeitern zudem getragen werden müssen. Für Mitarbeiter, die nicht ausschließlich im Homeoffice tätig werden, müssen Arbeitgeber zudem zweimal pro Woche Testungen in Bezug auf das COVID-19 Virus anbieten.

Gleichzeitig endet zum 30. Juni 2021 gem. § 28b Abs. 7, 10 IfSG auch die für Arbeitgeber geltende gesetzliche Verpflichtung, ihren Mitarbeitern die Tätigkeit aus dem Homeoffice anzubieten, sofern keine zwingenden betrieblichen Gründe entgegenstehen.

2. ENTWURF DER NEUEN SARS-COV2-ARBEITSSCHUTZVERORDNUNG
Der nun vorliegende Entwurf für eine neue VO ab dem 1. Juli 2021 („VO-Neu“) sieht aufgrund der sich entspannenden Infektionslage angepasste Regelungen vor. Künftig sollen demnach nur noch grundlegende Vorgaben wie die Kontaktreduzierung, die Testangebotspflicht sowie die Verpflichtung zur Erstellung und Aktualisierung betrieblicher Hygienekonzepte in der VO-Neu verbleiben. Der Verweis auf die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel (Arbeitsschutzregel) und die Handlungshilfen der Unfallversicherungsträger wird gleichzeitig beibehalten.

Zwar übernimmt der Entwurf auch Punkte aus der bisher geltenden VO (Kontaktreduzierungen, Zugänglichmachen des Hygienekonzepts für die Mitarbeiter, Aufbewahrungspflicht für Testnachweise). Als grundlegende Änderungen sind jedoch folgende Punkte zu benennen:

  • Pflicht zur Bereitstellung von Mund-Nasen-Schutz nur noch für den Fall, dass die vom Arbeitgeber durchzuführende Gefährdungsbeurteilung ergibt, dass ein Schutz der Mitarbeiter durch technisch und organisatorische Schutzmaßnahmen nicht ausreichend und das Tragen von Schutzmasken erforderlich ist.
  • Die Pflicht, zweimal pro Woche kostenlose Tests anzubieten, soll nicht mehr erforderlich sein, soweit andere geeignete Schutzmaßnahmen einen gleichwertigen Schutz der Mitarbeiter sicherstellen oder ein entsprechender Schutz anderweitig nachgewiesen werden kann.
  • Die Aufbewahrungspflicht für die Nachweise über die Beschaffung von Tests bzw. Vereinbarungen mit Dritten über Testungen der Mitarbeiter soll bis zum 10. September 2021 verlängert werden.

Eine Verlängerung der zuletzt gesetzlichen Pflicht für Arbeitgeber, ihren Mitarbeitern die Tätigkeit aus dem Homeoffice anzubieten, ist nicht geplant. Auch die VO-Neu sieht eine solche Pflicht nicht vor.

3. BEDEUTUNG DER IM ENTWURF ENTHALTENEN ÄNDERUNGEN
Der Entwurf ermöglicht Arbeitgebern für die Gestaltung des betrieblichen Alltags in Abhängigkeit der Pandemielage insgesamt größere Freiheiten als bisher.

So sollen laut Begründung der VO-Neu Mitarbeiter, bei denen ein Nachweis der vollständigen Impfung oder Genesung von einer COVID-19-Erkrankung vorliegt, vom Testangebot des Arbeitgebers ausgenommen werden können. Zwar soll die Gefährdungsbeurteilung dabei festlegen, ob ein Testangebot dennoch sinnvoll sein kann, um das Risiko der Einschleppung von COVID-19 in den Betrieb weiter zu vermindern. Grundsätzlich ist damit aber der Grundstein für eine Berücksichtigung des Impf- und Genesungsstatus im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung und des darauf beruhenden Hygienekonzeptes gelegt.

Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass Mund-Nasen-Schutz nur noch zur Verfügung zu stellen ist, sofern [...]

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