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Update Nachweisgesetz – Künftig Textform statt Schriftform ausreichend?

von Dr. Sandra Urban-Crell und Julian Jäger | Mrz 28, 2024 | Arbeitskampf, Arbeitsvertrag, Arbeitszeit, Beschäftigtendatenschutz, Betriebsverfassung, Compliance, Corona, Corporate Governance, COVID-19, Fremdpersonaleinsatz, Kündigung, Legal Tech, Nachweisgesetz, Restrukturierung, Schriftform, Tarifrecht, Vergütung

Bereits seit dem 1. August 2022 gilt das „neue“ Nachweisgesetz („NachwG“), das die Arbeitgeber u.a. dazu verpflichtet, ihren Mitarbeitern eine schriftliche (= mit Originalunterschrift versehene) Niederschrift über die wesentlichen Arbeitsbedingungen auszuhändigen. Insbesondere an diesem Schriftformerfordernis gab es von Anfang an erhebliche Kritik, da die maßgebliche EU-Richtlinie über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union ((EU) 2019/1152) („Richtlinie“) ein solches nicht zwingend vorsah (siehe hierzu bereits den Blog-Eintrag vom 24. Juni 2022).

Das Bundeskabinett hatte sich am 13. März 2024 über den Entwurf „eines Vierten Gesetzes zur Entlastung der Bürgerinnen und Bürger, der Wirtschaft sowie der Verwaltung von Bürokratie“ (BEG IV) geeinigt und reagierte damit auch auf die Kritik am strengen Schriftformerfordernis des NachwG: Der Kabinettsentwurf sieht vor, dass künftig ein in elektronischer Form im Sinne des § 126a BGB (= qualifiziert elektronisch signiert) abgeschlossener Arbeitsvertrag für den erforderlichen Nachweis ausreichen solle. Nun aber überraschte der Bundesjustizminister mit einem Rundschreiben vom 21. März 2024. Danach solle in Zukunft die einfache Textform (z.B. eine E-Mail) genügen, um Mitarbeitern den erforderlichen Nachweis über die wesentlichen Arbeitsbedingungen zur Verfügung zu stellen.

Ob, wann und wie diese Anpassung des NachwG erfolgt, ist offen. Laut des Rundschreibens soll eine Niederschrift jedoch weiterhin in Schriftform notwendig sein, sofern Mitarbeiter eine solche einfordern sollten. Auch deshalb ist fraglich, ob es sich tatsächlich um einen „großen Wurf“ der Entbürokratisierung handelt. Selbst wenn, würde lediglich eine bürokratische Hürde gesenkt werden, die erst im August 2022 eingeführt worden ist.

1. Keine Auswirkungen auf den Abschluss von Arbeitsverträgen

Entgegen manch erster Einschätzung zu dem Rundschreiben des Bundesjustizministers würde sich an den Formvorgaben für den Abschluss eines Arbeitsvertrages nichts ändern. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages bedarf weiterhin grundsätzlich keiner Form. Dieser konnte bisher schon mündlich oder einfach per E-Mail geschlossen werden.

Schon bislang gab es Kritiker, die angesichts der Formfreiheit des Arbeitsvertrages selbst an der Verhältnismäßigkeit des Schriftformerfordernisses für den Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen zweifelten. Ein (Schrift-)Formerfordernis hat u.a. eine Beweis- und Dokumentationsfunktion. Wenn der Gesetzgeber nicht einmal eine Dokumentationsfunktion für den Abschluss des Arbeitsvertrages selbst für notwendig erachtet, ist fraglich, wieso der bloße Nachweis der Vertragsbedingungen einer strengeren Form unterliegen können soll.

2. Besondere Schriftformerfordernisse bleiben unberührt

Unabhängig davon, ob und wie die Anpassung des NachwG vollzogen werden wird, wäre davon allein das Schriftformerfordernis für den Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen betroffen. Demnach wären weiterhin insbesondere die folgenden gesetzlichen Schriftformerfordernisse zu beachten:

• Kündigung und Abschluss von Aufhebungsverträgen (§ 623 BGB)
• Befristungsabreden, auch bei Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über Regelaltersgrenze hinaus (§ 14 Abs. 4 TzBfG)
• Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (§ 74 Abs. 1 HGB)

Auch wenn sich die letzten beiden Schriftformerfordernisse allein auf die konkrete Regelung – Befristung bzw. Wettbewerbsverbot beziehen – werden befristete Arbeitsverträge und auch solche mit nachvertraglichen Wettbewerbsabreden in der Praxis in der Regel sowieso schriftlich abgeschlossen, wodurch den Anforderungen des NachwG automatisch entsprochen wird.

3. Unklare Bedeutung der geplanten weiteren Gesetzesänderung

Die ersten Reaktionen auf das Rundschreiben des Bundesjustizministers und der geplanten Absenkung des Formerfordernisses [...]

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Neues zur Arbeitszeiterfassung – Referentenentwurf zur Änderung des Arbeitszeitgesetzes

von Dr. Gudrun Germakowski und Julian Jäger | Apr 19, 2023 | Arbeitszeit, Arbeitszeiterassung

Seit dem 18. April 2022 liegt nun der lang erwartete (Referenten-)Entwurf zur Änderung des Arbeitszeitgesetzes und zur Regelung der Arbeitszeiterfassung vor („RefE-ArbZG“). Damit reagiert das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) unmittelbar auch auf den zuletzt kritisch diskutierten Beschluss des BAG vom 13. September 2022 (Az. 1 ABR 22/21), in welchem es aus § 3 Abs. 2 Arbeitsschutzgesetz mittels einer unionsrechtskonformen Auslegung eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung hergeleitet hatte.

Leider enttäuscht der RefE-ArbZG alle zuvor verbreiteten Forderungen und Hoffnungen auf eine Flexibilisierung des Arbeitszeitgesetzes und darauf aufbauend eine flexible Handhabung der Arbeitszeiterfassung. Stattdessen sieht der Referentenentwurf eine weitgehend starre Verpflichtung zur täglichen und ausschließlich elektronischen Erfassung des Beginns, des Endes und der Dauer der täglichen Arbeitszeit vor.

Zudem finden sich auch noch Widersprüche. So sollen „Führungskräfte, herausgehobene Experten und Wissenschaftler“ zwar nach der Begründung von den starren Regelungen zur Arbeitszeiterfassung befreit sein, der Entwurf sieht eine solche Möglichkeit zur Befreiung jedoch nur über eine Regelung der Tarifpartner vor. Selbst wenn man außen vor lässt, dass eine Ausnahme ausschließlich für Regelungen der Tarifparteien sachlich kaum begründbar ist, wird eine flexible Regelung so gerade für hochbezahlte Führungskräfte und sämtliche Branchen, in denen es keine Tarifverträge gibt, faktisch ausgeschlossen. Die Ausnahmeregelung, auf die spätestens seit September 2022 alle warten, ist daher praktisch weitgehend untauglich.

Der Entwurf lässt sich daher eher als politisches Signal des BMAS im Sinne eines Bekenntnisses zu Tarifbindung und betrieblicher Mitbestimmung einordnen denn als ernsthafter Versuch, die selbst formulierten Ziele einer Flexibilisieung gesetzlich zu regeln. Es ist davon auszugehen, dass der Referentenentwurf lediglich ein Entwurf bleiben und nun konkreter Ausgangspunkt für Diskussionen um eine umfassende Flexibilisierung des Arbeitszeitgesetzes sein wird.

Zu den einzelnen Regelungen:

1. UMFASSENDE PFLICHT ZUR ARBEITSZEITERFASSUNG

Die grundlegende Pflicht zur Arbeitszeiterfassung ergibt sich aus dem folgenden § 16 Abs. 2 RefE-ArbZG:

„(2) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit der Arbeitnehmer jeweils am Tag der Arbeitsleistung elektronisch aufzuzeichnen. Er hat ein Verzeichnis der Arbeitnehmer zu führen, die in eine Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 7 Absatz 7 eingewilligt haben. Der Arbeitgeber hat die Arbeitszeitnachweise nach Satz 1 und 2 mindestens zwei Jahre aufzubewahren.“

Danach sind im Ausgangspunkt ausnahmslos der Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit durch den Arbeitgeber elektronisch aufzuzeichnen. Eine analoge Aufzeichnung ist danach grundsätzlich (vorbehaltlich der im Folgenden dargestellten Ausnahmen) unzulässig. Eine bestimmte Art der elektronischen Aufzeichnung wird nicht vorgeschrieben. Nach der Begründungen des RefE-ArbZG kämen z.B. elektronische Anwendungen wie Apps auf einem Mobiltelefon oder die Nutzung herkömmlicher Tabellenkalkulationsprogramme (Excel) in Betracht. Womöglich aus Gründen der Vereinfachung soll auch eine sogenannte „kollektive Arbeitszeiterfassung“ durch die Nutzung und Auswertung elektronischer Schichtpläne möglich sein, sofern sich aus diesen der Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit einzelner Arbeitnehmer ergebe und etwaige Abweichungen (z.B. Fehlzeiten und zusätzliche Arbeitszeiten) gesondert elektronisch erfasst werden. Am Ende wäre danach weiterhin eine individuelle Erfassung notwendig, da nahezu ausgeschlossen ist, das Schichtpläne minutengenau die tatsächliche Arbeitszeit widerspiegeln.

Diese elektronische Zeiterfassung muss zudem am Tag der Arbeitsleistung erfolgen. Die danach täglich erstellten Arbeitszeitnachweise sind zudem zwei [...]

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Mobile Arbeit und regionale Feiertage – was gilt?

von Dr. Gudrun Germakowski und Ilva Woeste | Mrz 2, 2023 | Arbeitszeit, Feiertage, Mobile Arbeit

Die feiertagsträchtigen Monate April, Mai und Juni stehen vor der Tür. Da die meisten Feiertage in Deutschland auf Landesrecht basieren gibt es einige von ihnen auch nur in manchen Bundesländern und in anderen eben nicht. Arbeiten die Mitarbeiter am Betriebssitz, wirft das keine Probleme auf – aber welche Feiertage gelten, wenn die Arbeitnehmer aus dem Home-Office aus einem anderen Bundesland arbeiten oder sogar mobil, also aus unterschiedlichen Bundesländern?

Um es vorwegzunehmen: Obwohl diese Frage in der heutigen Zeit mit immer mehr flexibler Arbeit zwischen dem klassischen Büromodell, vollständiger Remote Arbeit und Wechselmodellen zwischen Home-Office und Büroarbeit weiter an Bedeutung gewinnt, hat die Rechtsprechung diese praxisrelevanten Fragestellungen bislang noch kaum erörtert. In der Literatur hingegen haben sich einige verfestigten Meinungen herausgebildet.

Klar ist, dass die folgenden Möglichkeiten in Betracht kommen: Zur Bestimmung des anwendbaren Feiertagsrechts kann entweder auf den Betriebssitz, auf den regelmäßigen Arbeitsort des Arbeitnehmers, auf den tatsächlichen Arbeitsort des Arbeitnehmers (Tag genau) oder auf den Wohnsitz des Arbeitnehmers abgestellt werden. Dass Anknüpfungspunkt die Tätigkeit und nicht der Wohnsitz ist, hat das BAG immerhin entschieden (BAG, Urteil vom 16.April 2014 –5 AZR 483/12).

Recht einig ist sich die Literatur, dass ein Mitarbeiter, der beispielweise dauerhaft im Home-Office aus Bayern arbeitet, nicht dem Feiertagsrecht aus Hessen unterworfen ist, nur weil dort der Betriebssitz liegt. Für diesen Mitarbeiter gelten die bayrischen Feiertage – übrigens nicht nur mit dem Recht der Arbeitnehmer, an diesen Tagen nicht zu arbeiten, sondern auch mit der grundsätzlichen Pflicht des Arbeitgebers, an diesem Tag die betroffenen Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.

Etwas weniger eindeutig fällt das Meinungsbild hinsichtlich eines Mitarbeiters aus, der in aller Regel z.B. im Bundesland Hessen tätig wird, wo auch der Betriebssitz liegt, er jedoch zu einem Außentermin in ein anderes Bundesland fährt. In diesen Fällen wird vermehrt davon ausgegangen, dass weiterhin das Feiertagsrecht des regelmäßigen Beschäftigungsortes anwendbar ist (also hier: Hessen). Beachtet werden sollte dabei aber, dass falls in dem anderen Bundesland ein Feiertag besteht, zumindest keine störenden Tätigkeiten wahrgenommen werden sollten – für Bürotätigkeiten in der Regel kein Problem.

Schwieriger wird es, wenn der Mitarbeiter keinen regelmäßigen Beschäftigungsort in einem Bundesland hat, sich also in etwa gleich oft in unterschiedlichen Bundesländern aufhält. Hier wird sowohl vertreten, dass es dann auf den Betriebssitz des Arbeitgebers ankommen soll, als auch, dass Tag genau das Feiertagsrecht des Bundeslandes anwendbar sein soll, in dem sich der Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt aufhält. In der Regel einfacher erscheint es, das Feiertagsrechts des Betriebssitzes anzuwenden.

Fazit
Viele Einzelfragen sind mangels tragfähiger Rechtsprechung noch unklar. Noch etwas komplizierter wird es insbesondere bei grenzüberschreitenden internationalen Sachverhalten. Wichtig ist es, sich mit den Fragestellungen angesichts der vermehrten Beispiele in der Praxis eingehend zu beschäftigen und vor allem unternehmenseinheitlich zu verfahren.

Beschlossene Änderung des Nachweisgesetzes

von Thomas Gennert, Laureen Risse und Ilva Woeste | Jun 24, 2022 | Arbeitskampf, Arbeitsschutz, Arbeitsunfähigkeit, Arbeitsvertrag, Arbeitszeit

Der Bundestag hat gestern das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1152 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union (ABl. L 186 vom 11.7.2019, S. 105) („Richtlinie“) beschlossen. Dies sieht unter anderem eine Änderung des Nachweisgesetzes (NachwG) vor, nach dem Arbeitgeber ihre Mitarbeitenden über die wesentlichen Arbeitsbedingungen in schriftlicher Form zu unterrichten haben. Für Unternehmen werden weitere Hinweise an die Mitarbeitenden notwendig, einer flächendeckenden Änderung von Arbeitsverträgen bedarf es allerdings nicht. Dramatischer ist da die eindeutige Absage an digitale Arbeitsverträge. Ein Überblick:

ÄNDERUNGEN DES NACHWEISGESETZES

Bereits nach derzeitiger Rechtslage sieht das Nachweisgesetz vor, dass der Arbeitgeber dem Mitarbeitenden die wesentlichen (näher beschriebenen) Vertragsbedingungen schriftlich und im Original unterzeichnet überreicht. Die „elektronische Form“, mit der die Schriftform durch eine qualifizierte elektronische Signatur ersetzt werden kann, ist ausdrücklich ausgeschlossen. In der Regel wurden die Anforderungen des Nachweisgesetzes durch Übergabe des unterzeichneten Arbeitsvertrags erfüllt. Zur Umsetzung der Richtlinie (und leider auch darüber hinaus) soll das Nachweisgesetz nun erweitert werden und die Dokumentationspflicht insbesondere auch die folgenden Bestandteile umfassen:

Die Dauer der vereinbarten Probezeit;
Die vereinbarten Ruhepausen und -zeiten; bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und die Voraussetzungen für Schichtänderungen;
Falls der Mitarbeitende nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der er an verschiedenen Orten beschäftigt werden oder seinen Arbeitsort frei wählen kann;
Die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Vergütung von Überstunden, der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts, die jeweils getrennt anzugeben sind, und deren Fälligkeit sowie die Art der Auszahlung;
Bei Arbeit auf Abruf die Vereinbarung, dass Mitarbeitende ihre Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen haben, die Zahl der mindestens zu vergütenden Stunden, ferner der Zeitrahmen (Referenztage und -stunden), der für die Erbringung der Arbeitsleistung festgelegt ist, und die Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit im Voraus mitzuteilen hat;
Bestimmte Angaben über unter anderem das Land und die Entlohnung bei Beschäftigung eines Mitarbeitenden im Ausland für mehr als vier aufeinanderfolgende Wochen;
Die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen;
Ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildungen;
Der Name und die Anschrift des Versorgungsträgers, wenn der Arbeitgeber den Mitarbeitenden eine betriebliche Altersversorgung über einen Versorgungsträger zusagt;
Das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Mitarbeitenden einzuhaltende Verfahren (mindestens das Schriftformerfordernis, die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses und die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage).

Bislang hatte der Arbeitgeber bis zu einem Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses Zeit, dem Mitarbeitenden die wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen.

Der Gesetzgeber hat nun eine Staffelung von Fristen vorgesehen, innerhalb derer der Arbeitgeber dem Mitarbeitenden spätestens die Niederschrift über bestimmte Vertragsbedingungen aushändigen muss. Einige wesentliche Vertragsbedingungen (Name und Anschrift der Vertragsparteien, Höhe des Arbeitsentgelts und vereinbarte Arbeitszeit) muss er zukünftig bereits am ersten Tag der Arbeitsleistung aushändigen. Das gilt auch für Änderungen dieser wesentlichen Arbeitsbedingungen. Weitere Vertragsbedingungen müssen entweder spätestens am siebten Kalendertag oder einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgehändigt [...]

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Arbeitszeiterfassung – Die Dokumentation von Arbeitszeiten und deren Bedeutung für Unternehmen

von Christian Rolf und Lukas Deutzmann | Mai 13, 2022 | Arbeitszeit, Beweislast, Darlegungslast, Überstunden, Vergütung

1. DIE AUSGANGSLAGE – ENTSCHEIDUNG DES EUGH ZUR ARBEITSZEITERFASSUNG

Nachdem der EuGH im Jahr 2019 (Urteil vom 14. Mai 2019 – C-55/18 Federación de Servicios de Comisiones Obreras/Deutsche Bank SA) entschieden hatte, dass die Mitgliedsstaaten aufgrund der Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG) dazu gehalten sind, Unternehmen dazu zu verpflichten, ein objektives, verlässliches und zugängliches Arbeitszeiterfassungssystem einzuführen, war die Verunsicherung in den Unternehmensführungsebenen erst einmal groß. In der gesetzgeberischen Praxis kühlt sich die erste Aufregung dann erwartungsgemäß ab. Obwohl seit der Entscheidung inzwischen fast drei Jahre vergangen sind, hat sich bis heute an der Rechtslage in Deutschland nichts geändert, was wohl auch an der parlamentarischen Covid 19 Vollauslastung der letzten Jahre liegt.

Bis zu einer Neuregelung des Arbeitszeitgesetztes bleiben die Folgen daher überschaubar. Das hat eine jüngst ergangene Entscheidung des BAG vom 4. Mai 2022 (PM zu 5 AZR 359/21) gezeigt. Aufgrund einer wohl zu viel beachteten Entscheidung des Arbeitsgerichts Emden aus dem Jahr 2020 (Urteil vom 9. November 2020 – 2 Ca 399/18) hatte sich das BAG mit der Frage auseinander zu setzen, ob die zur Arbeitszeitrichtlinie ergangene Entscheidung des EuGH auch Auswirkungen auf die nach deutschem materiellen und Prozessrecht entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess hat, vereinfacht gesagt: Es geht darum, ob die (durch den EuGH geprägten) Vorgaben zur Erfassung der Arbeitszeit Folgen für die Frage haben, was Beschäftigte im Prozess für eine Überstundenvergütung darlegen müssen. Das wird interessant, wenn es Streit gibt, ob und welche Überstunden Arbeitnehmer:innen geleistet haben. Im Streit geht es oft darum, ob das Unternehmen diese Überstunden angeordnet, geduldet oder wenigstens gebilligt hat, was Voraussetzung für die entsprechende Vergütung ist. Typischerweise entsteht der Streit anlässlich der Beendigung, wenn Arbeitnehmer:innen die (eigene) Überstundendokumentation aus der Schublade holen und in die Waagschale des „Beendigungspakets“ legen.

2. DAS PROBLEM – ENTSCHEIDUNG DES ARBEITSGERICHTS EMDEN ZUR ÜBERSTUNDENVERGÜTUNG

Das Arbeitsgericht Emden hatte insofern (wiederholt) vertreten, dass aufgrund der Entscheidung des EuGH für Unternehmen nach § 618 BGB bzw. § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht bestehe, geleistete Arbeitszeit mit einem den Vorgaben des EuGH entsprechenden Arbeitszeiterfassungssystem zu erheben. Mangels einer solchen Dokumentation, müsse die bisher geltende Darlegungs- und Beweislast modifiziert werden. Arbeitnehmer:innen sollten in einem Überstundenvergütungsprozess dann nur noch vortragen müssen, dass Arbeitszeiten geleistet wurden, die über die vertraglich vereinbarte oder tarifliche Arbeitszeit hinausgeht. Eine Anordnung, Billigung oder Duldung durch das Unternehmen sei nicht mehr erforderlich, wenn sich das Unternehmen aufgrund eines Arbeitszeiterfassungssystem Kenntnis von erbrachten Überstunden hätte verschaffen können. Eine positive Kenntnis der Überstunden sei dann nicht erforderlich.

Besonders interessant bei dieser Entscheidung war, dass in dem vom Arbeitsgericht zu entscheidenden Fall sogar ein Arbeitszeiterfassungssystem bestanden hatte. Der klagende Arbeitnehmer konnte sich aufgrund seiner Tätigkeit als Kurierfahrer jedoch lediglich morgens im System anmelden und abends nach Ende der Arbeit wieder abmelden. Das System erfasst also lediglich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, ohne Auskunft darüber zu geben, ob und in welchem Umfang in der Zwischenzeit tatsächlich Arbeitszeit angefallen war. Genau hierum drehte sich dann auch der geführte Rechtsstreit, in dem der Kläger die vom Arbeitszeiterfassungssystem generierten [...]

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Öffentlichmachung von Prozessakten mit sensiblen Daten als fristloser Kündigungsgrund?

von Thomas Gennert und Julian Jäger | Apr 6, 2022 | Arbeitskampf, Arbeitsvertrag, Arbeitszeit, Beschäftigtendatenschutz, Betriebsverfassung, Compliance, Corporate Governance, COVID-19, Fremdpersonaleinsatz, Kündigung, Legal Tech, Restrukturierung, Tarifrecht, Vergütung

Nach einem aktuellen Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 25. März 2022 (7 Sa 63/21) kann die (betriebs-)öffentliche Zugänglichmachung von Schriftsätzen aus arbeitsgerichtlichen Verfahren mittels Dropbox, in denen u.a. Gesundheitsdaten von anderen Mitarbeitern enthalten sind, sogar die außerordentliche Kündigung eines langjährig beschäftigten Mitarbeiters und Betriebsratsmitglieds rechtfertigen. Zumindest auf der Grundlage der Pressemitteilung – und in Unkenntnis der Entscheidungsgründe des vollständigen Urteils – wirft der Kündigungssachverhalt insbesondere die Frage auf, in welchen Fällen und inwieweit Mitarbeiter an das Datenschutzrecht, insbesondere nach der DSGVO, gebunden und Verstöße hiergegen als Kündigungsgrund geeignet sind.

SACHVERHALT UND ARBEITSGERICHTLICHE ENTSCHEIDUNGEN

Der gekündigte Mitarbeiter war bereits seit über 20 Jahren beim Arbeitgeber beschäftigt und über 15 Jahre Mitglied des Betriebsrats. Die außerordentliche Kündigung, der der Betriebsrat nach § 103 BetrVG zustimmte, beruht auf dem Vorwurf, dass der Mitarbeiter Schriftsätze aus einem vorherigen Kündigungsschutzverfahren zwischen den Arbeitsvertragsparteien betriebsöffentlich bzw. einem größeren Verteilerkreis mittels Dropbox zugänglich gemacht hatte. In den Schriftsätzen waren insbesondere Gesundheitsdaten weiterer Mitarbeiter unter voller Namensnennung erhalten.

In der ersten Instanz hielt das Arbeitsgericht die außerordentliche Kündigung für wirksam, weil der Mitarbeiter durch sein Verhalten gegen Bestimmungen des Datenschutzes verstoßen habe. Dagegen wandte sich der Mitarbeiter mit seiner Berufung und argumentierte, dass ein Datenschutzverstoß von vornherein ausscheide, da die DSGVO gemäß Art. 2 Abs. 2c DSGVO nicht anwendbar sei. Nach Art. 2 Abs. 2 c) DSGVO findet die DSGVO keine Anwendung auf natürliche Personen zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten.
Das Landesarbeitsgericht wies die Berufung jedoch ab, wobei es nicht mehr auf einen Datenschutzverstoß abstellte. Der Arbeitnehmer habe, indem er die Schriftsätze durch einen beliebig weitervertreibbaren Link öffentlich zugänglich machte, eine rechtswidrige und schuldhafte Verletzung der Persönlichkeitsrechte der in den Schriftsätzen namentlich benannten Personen begangen. Dieses Verhalten könne auch nicht durch u.a. Verteidigungsinteressen des Arbeitnehmers gerechtfertigt werden.

WEN BINDET DIE DSGVO?

Wie sich aus dem zuvor genannten Art. 2 Abs. 2 c) DSGVO, der auch als „Haushaltsausnahme“ bezeichnet wird, ergibt, sind Personen bei ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeit nicht an die DSGVO gebunden. Dazu im Gegensatz stehen berufliche Tätigkeiten, die wiederum in den Anwendungsbereich des DSGVO fallen. Danach sind Verstöße gegen die DSGVO von Arbeitnehmern während ihrer arbeitsvertraglichen Tätigkeit grundsätzlich geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen.

Im vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall ging es hinsichtlich der Veröffentlichung der Prozessakten offensichtlich nicht um eine Datenverarbeitung, die im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses zu Arbeitszwecken erfolgte, sondern um das – nach eigener Aussage des Mitarbeiters – Anliegen, Transparenz hinsichtlich des damaligen Kündigungssachverhalts zu schaffen. Folgerichtig hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg die Kündigung wohl auch nicht mehr auf einen potenziellen Datenschutzverstoß gestützt.

WORIN LIEGT DER MAßGEBLICHE ARBEITSRECHTLICH RELEVANTE VERSTOß?

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg stützt sich ausweislich der Pressemitteilung auf eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch die Veröffentlichung der Schriftsätze. Zunächst ist festzustellen, dass es keine explizite Norm gibt, wonach die Veröffentlichung von zivilrechtlichen Prozessakten untersagt ist. Gleichzeitig finden arbeitsgerichtliche Verhandlungen grundsätzlich öffentlich statt. Insofern besteht hinsichtlich der Prozessinhalte bereits keine besondere Vertraulichkeit, eher im Gegenteil. Davon abgesehen dürften Gesundheitsdaten anderer Mitarbeiter, die nicht aufgrund der konkreten Tätigkeit im Betrieb, sondern „beiläufig“ bekannt werden, nicht unmittelbar der [...]

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Neues zu Darlegungs- und Beweislast im Überstundenrecht

von Dr. Sandra Urban-Crell und Julian Jäger | Mai 14, 2021 | Arbeitskampf, Arbeitszeit

Überstundenprozess – LAG Niedersachsen widerspricht ArbG Emden

Erleichterung bei Arbeitgebern: Doch keine geringeren Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast für Arbeitnehmer im Überstundenprozess. Dies entschied nun das LAG Niedersachsen (Urt. v. 6. Mai 2021, 5 Sa 1292/20) und hob damit ein vielbeachtetes Urteil des ArbG Emden auf. Dies hatte im Anschluss an das Arbeitszeit-Urteil des EuGH vom 14.05.2019 (C-55/18) entschieden, der Arbeitgeber sei in europarechtskonformer Auslegung des § 618 BGB zur Etablierung eines „objektiven“, „verlässlichen“ und „zugänglichen“ Systems zur Erfassung der täglichen Arbeitszeit verpflichtet. Unterlasse er dies, genügten bereits vom Arbeitnehmer vorgelegte Zeitaufzeichnungen als Indiz für vergütungspflichtige Überstunden. Dem widersprach das Berufungsgericht nun. Das Urteil des EuGH habe keine Aussagekraft für die Vergütung von Überstunden. Es verbleibt also zunächst bei der bisherigen Rechtslage. Arbeitnehmer müssen im Prozess u.a. darlegen, dass Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind. Diese Hürde ist in der Praxis hoch. Die Revision ist zugelassen.

https://landesarbeitsgericht.niedersachsen.de/startseite/aktuelles/presseinformationen/lag-niedersachsen-andert-urteil-des-arbg-emden-zur-darlegungslast-im-uberstundenprozess-ab-200252.html

Bremen führt Corona-Testpflicht für Arbeitnehmer ein

von Dr. Sandra Urban-Crell und Julian Jäger | Mai 5, 2021 | Arbeitskampf, Arbeitsvertrag, Arbeitszeit, Beschäftigtendatenschutz, Betriebsverfassung, Compliance, Corporate Governance, COVID-19, Fremdpersonaleinsatz, Kündigung, Legal Tech, Restrukturierung, Tarifrecht, Vergütung

Echte Corona-Testpflicht für alle Arbeitnehmer in Bremen

Die echte Testpflicht für Arbeitnehmer kommt – zumindest in Bremen. Dies hat der Bremer Senat am 4. Mai 2021 beschlossen und verschärft damit als erstes Bundesland die Vorgaben der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung des BMAS für alle Arbeitnehmer. In Bremen müssen nicht nur Arbeitgeber im Betrieb tätigen Arbeitnehmern die Tests anbieten, Arbeitnehmer sind auch zur Testung verpflichtet. Das geht über Verordnungen in anderen Ländern wie Sachsen und Berlin hinaus, die z.B. nur eine Testpflicht für Arbeitnehmer mit Kundenkontakt vorgeben. Inkrafttreten soll die Bremer Verordnung wohl am 10. Mai 2021. Spannend ist, ob andere Bundesländer dem Beispiel Bremens folgen werden. Unabhängig davon dürfte es Arbeitgebern auch ohne gesetzliche Regelungen möglich sein, per Direktionsrecht oder Betriebsvereinbarung für bestimmte Bereiche eine Testpflicht im Betrieb einzuführen. (https://hrnewsgermany.com/covid-19/antigen-schnelltests-pflicht-zum-test-am-arbeitsplatz/)

https://www.senatspressestelle.bremen.de/detail.php?gsid=bremen146.c.357780.de&asl=bremen02.c.730.de

Corona-Tests in Unternehmen, der Datenschutz und Besonderheiten der Bundesländer

von Bettina Holzberger und Dr. Philip Uecker | Apr 30, 2021 | Arbeitsschutz, Arbeitszeit, Beschäftigtendatenschutz, Compliance, COVID-19, Datenschutz, Impfpflicht, Vergütung

Seit der letzten Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), die am 23. April in Kraft getreten ist (und nach derzeitigem Stand bis 30. Juni 2021 gilt), müssen Unternehmen ihren Beschäftigten mindestens zweimal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus anbieten. Wir erläutern die wichtigsten Eckpunkte.

Angebotspflicht = Testpflicht?

Nach § 5 Abs. 1 Corona-ArbSchV sind Arbeitgeber nur dazu verpflichtet ihren Beschäftigten zweimal pro Kalenderwoche einen Test anzubieten. Eine Pflicht für Arbeitnehmer, sich testen zu lassen, enthält die Verordnung nicht. Nach derzeitigem Stand besteht für Arbeitnehmer also keine generelle gesetzliche Pflicht, sich einem Coronatest zu unterziehen (auf Länderebene gibt es Ausnahmen wie z.B. in der SächsCoronaSchVO). Wie wirksam die Einführung einer bloßen Angebotspflicht bei der tatsächlichen Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus wirklich ist, bleibt wegen einer fehlenden gesetzlichen Testpflicht auf Arbeitnehmerseite zweifelhaft. Die Frage, ob der Arbeitgeber selbst eine solche Testpflicht für seinen Betrieb festlegen kann, hatten wir bereits in einem früheren Beitrag beantwortet.

Angeboten werden müssen diese Tests allen Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Die Testpflicht korrespondiert insoweit mit der neuen Pflicht zum Home Office. Eine flächendeckende Rückkehr ins Büro wird durch die Angebotspflicht gerade nicht bezweckt, vielmehr sollen sich beide Maßnahmen zum Schutze der Arbeitnehmer gerade ergänzen.

Welche Art von Test angeboten werden muss, ist in der Verordnung nicht festgelegt. Es kommen nach der Entwurfsbegründung PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung in Betracht. Der Arbeitgeber muss diese Tests nicht selbst durchführen, sondern kann die Testung der Beschäftigten auch durch Dritte (z.B. durch geeignete Dienstleister, Apotheken oder anerkannte Testzentren/Teststellen) durchführen lassen.

Wer zahlt die Rechnung?
Die Frage der Kostentragung für diese Maßnahmen ist in der Corona-ArbSchV nicht geregelt. Die Bundesregierung geht davon aus, dass die Testangebotspflicht der Arbeitgeber sowie die anschließende Testung der Beschäftigten Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes sind. Die Kosten für derartigen Maßnahmen, so die Bundesregierung, habe daher grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

Allerdings gibt es für Testungen von Beschäftigten in einigen Bereichen der medizinischen Versorgung und der Pflege sowie bei der Betreuung von Kindern oder Menschen mit Beeinträchtigungen dennoch Möglichkeiten einer Kostenerstattung auf Basis der §§ 4-7 der Coronavirus-Testverordnung.

Dokumentationspflichten und Datenschutz
Darüber hinaus sind Arbeitgeber gem. § 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV dazu verpflichtet, Nachweise über die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum 30. Juni 2021 aufzubewahren. Aber Achtung: Die Corona-ArbSchV beinhaltet nur eine Pflicht zur Dokumentation dahingehend, dass eine Testmöglichkeit tatsächlich geschaffen wurde. Es besteht keine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Testergebnisse einzelner Mitarbeiter bzw. hinsichtlich der Tatsache, welche Mitarbeiter hiervon letztendlich Gebrauch gemacht haben oder nicht.

Bei den Ergebnissen der Corona-Tests ebenso wie der bloßen Feststellung, dass eine Testung stattgefunden hat, handelt es sich um Gesundheitsdaten und damit um besondere Kategorien personenbezogener Daten gem. Art. 9 DSGVO, für die ein besonderer Schutz gilt. Grundsätzlich kommt eine Dokumentation der Tatsache, dass ein Mitarbeiter an einem Test teilgenommen hat oder gar eine Dokumentation des jeweiligen Testergebnisses nicht in Betracht, weil es einer [...]

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Referentenentwurf des BMAS für ein Gesetz zur mobilen Arbeit

von Volker Teigelkötter und Lukas Deutzmann | Dez 2, 2020 | Arbeitszeit, Homeoffice

Der letzte Referentenentwurf sah noch einen gesetzlichen Anspruch auf mobiles Arbeiten im Umfang von 24 Tagen im Jahr vor. Nachdem dieser Entwurf bereits an der Vorprüfung im Kanzleramt gescheitert ist, liegt nun ein neuer in der Koalition abgestimmter Entwurf aus dem BMAS vor.

Demnach soll künftig eine Erörterungs- und Begründungsobliegenheit des Arbeitgebers bestehen, wenn Arbeitnehmer den Wunsch äußern, ihre Arbeit mobil zu erbringen. Neben einer Definition der mobilen Arbeit umfasst der Entwurf auch Regelungen zur Arbeitszeiterfassung, zum Arbeitsschutz sowie zur gesetzlichen Unfallversicherung.

Obwohl der gesetzliche Anspruch auf mobile Arbeit damit erst einmal vom Tisch ist, regelt der Gesetzesentwurf einige Herausforderungen für den Arbeitgeber.

Einzelheiten finden Sie hier.

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