Neues zum Whistleblowing – Meinungsfreiheit und Staatsbürgerpflicht vs. Loyalität im Arbeitsverhältnis

Zumeist sind es Arbeitnehmer, die Missstände oder Straftaten melden, welche ihnen im Zusammenhang mit ihrem Arbeitsverhältnis bekannt geworden sind. Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung besteht jedoch für Arbeitnehmer eine große Unsicherheit, unter welchen Voraussetzungen sie insbesondere extern gegenüber Behörden Hinweise geben dürfen, ohne Gefahr zu laufen, durch den Arbeitgeber wirksam gekündigt zu werden. Genauso kann der Arbeitgeber nur schwerlich abschätzen, wann er zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt ist. Abhilfe soll künftig das Hinweisgeberschutzgesetz („HinSchG“) schaffen, dass die EU-Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden („Whistleblower-Richtlinie“) noch im Laufe dieses Jahres umsetzen soll. Ganz aktuell sorgt nun ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte („EGMR“) für Aufsehen, weil es dem hinweisgebenden Arbeitnehmer Prüfungspflichten auferlegt, welche der Referentenentwurf des HinSchG und die Whistleblower-Richtlinie gerade nicht vorsehen.

Bisherige Grundsätze des EGMR zum Whistleblowing
Der EGMR prüft regelmäßig, ob die infolge des Whistleblowings des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung durch den Arbeitgeber und die kündigungsstattgebenden Urteile der nationalen Gerichte den Arbeitnehmer in seinem Recht auf freie Meinungsäußerung verletzen. Dabei stellt sich der EGMR insbesondere folgende Prüfungs- und Abwägungsfragen:

• Besteht ein öffentliches Interesse an der Information?
• Hat der Arbeitnehmer die Information sorgfältig daraufhin geprüft, ob sie zuverlässig ist?
• Überwiegt das Interesse gegenüber dem möglichen Schaden für den Arbeitgeber?
• Welche Motivation treibt den Arbeitnehmer? Handelt er im guten Glauben oder um dem Arbeitgeber zu schaden?
• War es dem Arbeitnehmer zumutbar, interne Meldekanäle zu nutzen?

EGMR-Urteil vom 16. Februar 2021
In dem Urteil des EGMR vom 16. Februar 2021 ging es um einen deutschen Arzt, der in einem Krankenhaus in Liechtenstein tätig gewesen war. Bei der Durchsicht von elektronischen Patientenakten war ihm aufgefallen, dass mehrere Patienten direkt nach einer Behandlung durch einen Kollegen mit Morphin gestorben waren. Aufgrund weiterer Notizen in der elektronischen Akte ging der Arzt davon aus, dass der Kollege aktive Sterbehilfe geleistet hatte. Diesen Verdacht brachte der Arzt bei der Staatsanwaltschaft zur Anzeige, die daraufhin die Ermittlungen aufnahm. Der Arzt ergänzte seinen bisherigen Verdacht im Laufe der Ermittlungen noch um weitere sechs Fälle. Nach Prüfung der wesentlich umfangreicheren Papierakten stellte sich jedoch heraus, dass die Behandlung mit Morphin angemessen und der Verdacht deshalb unbegründet war. Das Krankenhaus kündigte dem Arzt daraufhin fristlos. Die Klage des Arztes gegen die Kündigung blieb in allen Instanzen – einschließlich derjenigen des Lichtensteiner Verfassungsgerichts – erfolglos.

Dem Verfassungsgericht im Ergebnis folgend erkannte der EGMR in der Kündigung und den Arbeitsgerichtsentscheidungen keine Verletzung des Art. 10 EMRK. Maßgeblich sei nach dem EGMR, dass der Arzt nicht alle ihm zumutbaren und möglichen Versuche unternommen habe, zu prüfen, ob die Verdachtsmomente genau und zuverlässig sind. Er habe als erfahrener und schon länger im besagten Krankenhaus beschäftigter Arzt gewusst, dass die elektronischen Akten kein vollständiges Bild vermittelten. Deshab hätte er sich zusätzlich die Papierakten beschaffen müssen. Ihm wäre dann die Haltlosigkeit seiner Vorwürfe aufgefallen.

Widerspruch zu HinSchG und Whistleblower-Richtlinie?
Ausweislich des Referentenentwurfs des HinSchG soll eine Voraussetzung für den Schutz von Whistleblowern sein, dass die Informationen zutreffend sind, oder zum Zeitpunkt der Meldung oder Offenlegung hinreichender Grund zu der Annahme bestand, dass die gemeldeten oder offengelegten Informationen der Wahrheit entsprechen. Dafür sei nach der Begründung des Referentenentwurfs erforderlich, dass aus objektiver Sicht ein hinreichender Grund zur Annahme eines Verstoßes vorlag und es sich nicht nur um bloße Spekulationen handelte. Dies deckt sich mit dem Erwägungsgrund 32 der Whistleblower-Richtlinie, wobei dieser zusätzlich auf die „verfügbaren Informationen“ abstellt. In Anbetracht des jüngsten EGMR – Urteils stellt sich nun die Frage, ob ein hinreichender Grund im Sinne des HinSchG erst angenommen werden kann, wenn alle zugänglichen Informationen ausgewertet werden, oder ob ein erster verifizierter (Anfangs-)verdacht ausreichend ist. Um eine bloße Spekulation handelte es sich im Falle des Arztes gerade nicht. Eine ausdrückliche Pflicht, die Verdachtsmomente zu prüfen und zu fundieren, enthalten weder das HinSchG, noch die Whistleblower-Richtlinie. Dagegen verlangt der EGMR faktisch eine Art weitere Vorermittlung des Arbeitnehmers. Es bleibt somit spannend, wie das kommende HinSchG unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR auszulegen ist. Neben der dargestellten Problematik betrifft dies insbesondere zwei weitere Punkte, die von den Grundsätzen des EGMR abweichen. Für den Schutz des Whistleblowers ist es nach dem HinSchG und Erwägungsgrund 32 der Whistleblower-Richtlinie unerheblich, aus welchen Motiven der Arbeitnehmer handelt. Selbst eigensüchtige Motive seien unschädlich. Zudem sollen die externe Meldung – bei noch zu schaffenden Stellen – und die interne Meldung künftig gleichberechtigt nebeneinanderstehen, weshalb es nicht mehr darauf ankommt, ob dem Arbeitnehmer zuvor eine interne Meldung zumutbar war.

Weitere für Arbeitgeber wichtige Neuerungen durch das HinSchG
Zunächst ist zu beachten, dass künftig alle Arbeitgeber mit in der Regel mindestens 50 Beschäftigten eine interne Meldestelle einrichten müssen. Zudem enthält das HinSchG nach aktuellem Stand eine sehr weitreichende Beweislastumkehr zulasten des Arbeitgebers. Erleidet ein hinweisgebender Arbeitnehmer nach einer Meldung eine Benachteiligung im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit, wird vermutet, dass diese Benachteiligung eine Repressalie ist. Der Arbeitgeber muss dann beweisen, dass die Benachteiligung auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte oder dass sie nichts mit der Meldung zu tun hatte. Gelingt dieser Beweis nicht, könnten ausgesprochene Kündigungen unwirksam sein. Besteht also die Vermutung, dass ein Arbeitnehmer einen Hinweis gegeben hat oder geben wird und soll ihm aus ganz anderen Motiven, z.B. betriebsbedingt, gekündigt werden, empfiehlt sich vorsorglich eine genaue Dokumentation des Kündigungsentschlusses.