Parallel zur zunehmenden Digitalisierung erfreute sich die Beschäftigung von ausländischem Personal über einen sog. Employer of Record (EoR) in der Arbeitswelt immer größerer Beliebtheit. Im Rahmen einer Anpassung ihrer fachlichen Weisungen zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vom 15. Oktober 2024 hat die Bundesagentur für Arbeit jedoch erhebliche Risiken im Zusammenhang mit diesem Beschäftigungsmodell beschrieben, sodass Unternehmen dessen Wahl kaum mehr empfohlen werden konnte. Nach scharfer Kritik aus der juristischen Literatur hat die Bundesagentur für Arbeit nunmehr eine überraschende Kehrtwende vollzogen und ihre fachlichen Weisungen kürzlich erneut überarbeitet. Wie das EoR-Modell funktioniert und welche Bedeutung die neuerliche Anpassung der fachlichen Weisungen für die Praxis hat, erläutern wir in diesem Blog-Beitrag.
Was ist ein Employer of Record?
Wörtlich übersetzt bedeutet „Employer of Record“ so viel wie „Arbeitgeber auf dem Papier“. Rein praktisch handelt es sich dabei um ein Modell, bei dem ein ausländischer Dienstleister – meist eine Personalagentur – die formale Arbeitgeberrolle für einen ausländischen Arbeitnehmer übernimmt, der in seinem Heimatland tätig ist. Der Arbeitnehmer schließt mit dem EoR einen Arbeitsvertrag nach lokalem Recht, während die tatsächliche Arbeitsleistung vollständig remote für ein deutsches Unternehmen erbracht wird. Das deutsche Unternehmen schließt seinerseits einen Vertrag mit dem EoR und erhält hierdurch das fachliche Weisungsrecht, ohne selbst als Arbeitgeber im Ausland auftreten zu müssen.
Das ursprünglich aus dem angelsächsischen Raum stammende EoR-Modell hat sich insbesondere im Zuge der Corona-Pandemie und der zunehmenden Verbreitung von Homeoffice und digitaler Zusammenarbeit etabliert. Es richtet sich vor allem an Tätigkeiten, die ortsunabhängig erbracht werden können, etwa in der IT, im Projektmanagement oder in der Beratung. Anders als bei klassischer Leiharbeit erfolgt keine physische Eingliederung in den Betrieb des Entleihers. Der Arbeitsplatz bleibt im Ausland und die Kommunikation läuft über digitale Kanäle wie E-Mail, Videokonferenzen oder Kollaborationstools.
Rechtlich basiert die Beschäftigung über einen EoR maßgeblich auf dem sogenannten „Territorialprinzip“, welches dem AÜG zugrunde liegt. Hiernach findet das AÜG grundsätzlich nur Anwendung, wenn ein relevanter Inlandsbezug besteht, der insbesondere bei körperlicher Präsenz in Deutschland sowie einer physischen Eingliederung in einen deutschen Betrieb angenommen wird. Erfolgt die Arbeitsleistung hingegen ausschließlich remote aus dem Ausland, sprechen gute Gründe dafür, einen solchen Inlandsbezug zu verneinen. Wird diese Sichtweise zugrunde gelegt, eröffnet das EoR-Modell die Möglichkeit einer Beschäftigung von Fremdpersonal ohne die typischen Einschränkungen der klassischen Arbeitnehmerüberlassung, etwa die im AÜG vorgesehene Notwendigkeit einer Verleiherlaubnis oder die zeitliche Begrenzung der Überlassung auf 18 Monate.
Wichtig: Innerhalb von Deutschland verstößt das EoR-Modell – unabhängig von den Weisungen der Bundesagentur für Arbeit – gegen das AÜG und Provider und Kunde setzen sich im Inland dessen Sanktionen (Bußgeld, Strafbarkeit, entstehendes Arbeitsverhältnis) aus.
Fachliche Weisungen der Agentur für Arbeit: Die Änderung von Oktober 2024
Bis zum Herbst 2024 enthielten die fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit keine ausdrückliche Position zur Beschäftigung von Arbeitnehmern über einen EoR. Dies änderte sich mit der Weisungsfassung vom 15. Oktober 2024, die für erhebliche Verunsicherung in der unternehmerischen Praxis sorgte. Die Bundesagentur für Arbeit weitete darin den Anwendungsbereich des AÜG aus und stellte klar, dass auch rein virtuelle Tätigkeiten aus dem Ausland unter bestimmten Umständen als erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung gewertet werden könnten.
In Ziffer 1.1.1 Absatz 3 der Weisungen hieß es fortan:
„Um den Schutz des Teilarbeitsmarkts Arbeitnehmerüberlassung zu wahren, kann bei Arbeitsleistungen, die ortsunabhängig ausschließlich im Homeoffice bzw. als ausschließliche Telearbeit erbracht werden, nicht allein darauf abgestellt werden, wo sich der Leiharbeitnehmer rein körperlich befindet. Erlaubnisrechtlich ist es entscheidend, ob die Überlassung Inlandsbezug aufweist. Das ist bei ortsunabhängigen Arbeitsleistungen regelmäßig der Fall, wenn der Leiharbeitnehmer virtuell für einen inländischen Entleiher tätig wird.“
Diese Formulierung ließ den Schluss zu, dass aus Sicht der Bundesagentur für Arbeit selbst dann ein Inlandsbezug angenommen werden kann, wenn der Arbeitnehmer physisch ausschließlich im Ausland tätig ist. Für deutsche Unternehmen, die Personal über einen EoR beschäftigten, bedeutete dies, dass sie als Entleiher im Sinne des AÜG gelten könnten. Der ausländische EoR wiederum wäre als Verleiher zu qualifizieren und würde in der Konsequenz eine deutsche Verleiherlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG benötigen. Da die außerhalb Deutschlands ansässigen EoR-Anbieter jedoch in aller Regel keine deutsche Verleiherlaubnis besitzen, bestanden für deutsche Unternehmen erhebliche rechtliche Risiken. Neben der Gefahr, dass die Beschäftigung von Personal über dieses Modell als unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung gewertet würde, drohten insbesondere Sanktionen wie Bußgelder, die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem deutschen Unternehmen sowie die Anwendung weiterer AÜG-Vorgaben etwa zu Equal Pay oder Höchstüberlassungsdauer. Die bis dahin verbreitete Annahme, dass das der physische Aufenthaltsort eine klare Grenze für die Anwendung des AÜG zieht, wurde durch die Weisung der Bundesagentur für Arbeit somit erheblich relativiert.
Die Kehrtwende: Neue Weisung vom Oktober 2025
Nach intensiver Kritik aus der juristischen Literatur und Praxis hat die Bundesagentur für Arbeit ihre Position überraschend schnell revidiert. Mit einer erneuten Änderung ihrer fachlichen Weisungen zum 1. Oktober 2025 wurde die zuvor weit gefasste Auslegung des Inlandsbezugs deutlich eingeschränkt. Die neue Fassung stellt klar, dass bei rein virtuellen Tätigkeiten aus dem Ausland kein relevanter Inlandsbezug vorliegt und damit auch keine Erlaubnispflicht nach dem AÜG besteht.
In Ziffer 1.2.3 Absatz 2 heißt es nunmehr:
„Der Verleiher sitzt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat). Der Entleiher sitzt in Deutschland. Der Leiharbeitnehmer bleibt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat) und wird ausschließlich online für Entleiher in Deutschland tätig, ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten. Der Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erstreckt sich mangels ausreichenden Inlandsbezugs nicht auf diese Fälle. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt zu diesen Konstellationen bislang nicht vor.“
Damit ist grundsätzlich bestätigt: Solange der Arbeitnehmer vollständig remote aus dem Ausland tätig ist und keine physische Präsenz in Deutschland erfolgt, liegt nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit kein relevanter Inlandsbezug vor. Für deutsche Unternehmen, die über einen ausländischen EoR Personal beschäftigen, bedeutet dies, dass sie nach Ansicht der Bundesagentut für Arbeit nicht als Entleiher im Sinne des AÜG gelten und das AÜG auf die Beschäftigung von Personal über einen EoR keine Anwendung findet. Auch der ausländische EoR wird von der Bundesagentur für Arbeit nicht als Verleiher im Sinne des AÜG behandelt, da die Voraussetzungen für eine grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung nach deutschem Recht nicht erfüllt sind.
Fazit: Klarstellung, aber keine endgültige Rechtssicherheit und verbleibende Risiken
Die neue Weisung der Bundesagentur für Arbeit entspricht der in der Literatur mehrheitlich Auffassung unter Auslegung des sog. Territorialitätsprinzips und macht die Beschäftigung von Personal über einen EoR wieder zu einer Option für Unternehmen, die auf internationale Remote-Arbeitsmodelle setzen möchten.
Gleichwohl bedeutet die neue Weisung keine endgültige Rechtssicherheit. Bei den fachlichen Weisungen handelt es sich lediglich um Verwaltungsvorschriften, welche die interne Rechtsauffassung der Bundesagentur für Arbeit wiedergeben. Eine höchstrichterliche Entscheidung zur Frage, ob das AÜG auf rein virtuelle Tätigkeiten aus dem Ausland Anwendung findet, steht jedoch weiterhin aus. Unternehmen, die auf das EoR-Modell zurückgreifen, bewegen sich daher weiterhin in einem gewissen rechtlichen Graubereich und sind vor einer abweichenden Auffassung der Rechtsprechung nicht abschließend geschützt.
Besondere Vorsicht ist zudem geboten, wenn der über einen EoR beschäftigte ausländische Arbeitnehmer – etwa für einen einmaligen Termin, ein Meeting oder eine Schulung – nach Deutschland reist und – sei es auch nur für einen kurzen Zeitraum – von deutschem Boden aus tätig wird. In solchen Fällen kann auch nach der aktuellen Weisungslage sehr wohl ein relevanter Inlandsbezug entstehen, wodurch das AÜG Anwendung finden könnte und die rechtlichen Anforderungen an eine Arbeitnehmerüberlassung greifen würden. Unternehmen, die sich für eine Nutzung des EoR-Modells entscheiden, ist daher zu empfehlen, die tatsächliche Ausgestaltung der Zusammenarbeit sorgfältig im Blick zu behalten und eine durchgehende Tätigkeit aus dem Ausland ausnahmslos sicherzustellen. Dies gilt darüber hinaus auch deswegen, weil in den Mitgliedstaaten der EU auf Grundlage der EU-Leiharbeitsrichtlinie (Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit) dem AÜG vergleichbare Regelungen gelten.
