Grundsätzlich gilt: Ohne Arbeit kein Lohn. Eine Ausnahme ist der Annahmeverzugslohn (siehe auch HR-News Beitrag vom 17. Oktober 2023: „Annahmeverzugslohn: Nur noch stumpfes Schwert im Kündigungsschutzprozess?“). Diesen muss der Arbeitgeber in der Regel zahlen, wenn er Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung freistellt oder nach dem vermeintlichen Kündigungsdatum die Unwirksamkeit der Kündigung rechtskräftig festgestellt wird. Für den Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer hätte arbeiten können, dies aber aufgrund der Erklärungen des Arbeitgebers nicht konnte, ist die vertragsgemäße Vergütung weiterzuzahlen. Dabei hat sich der Arbeitnehmer aber anderweitigen Erwerb anrechnen zu lassen (§ 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG). Außerdem kann der Annahmeverzugslohn um den Wert gemindert werden, den der Arbeitnehmer „böswillig unterlässt“, zu verdienen (§ 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG).

In der Praxis zeigt sich oft, dass Arbeitgeber die Möglichkeiten der Anrechnung des anderweitigen Erwerbs nicht ausreichend nutzen, sondern vermeintlich pflichtbewusst den Annahmeverzugslohn ungemindert auszahlen. Ein Grund mehr einen Blick auf die Entscheidung des BAG vom 24. Januar 2024 (5 AZR 331/22) zu werfen, in der sowohl der anzurechnende tatsächlich erzielte Verdienst als auch der böswillig unterlassene (hypothetische) Verdienst genauer erläutert wird:

1. DER SACHVERHALT

Nachdem der Klägerin zu Ende April 2014 gekündigt wurde, erhob sie Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht. Der Arbeitgeber stellte die Lohnzahlungen zum Ende April 2014 ein. Die Klägerin meldete sich daraufhin ab März 2014 bei der Arbeitsagentur arbeitssuchend. Die Klägerin wurde im Mai 2014 als Geschäftsführerin einer GmbH eingetragen. Für die Geschäftsführertätigkeit erhielt sie keine Vergütung, sondern eine Gewinnbeteiligung. Die GmbH, deren Geschäftsführerin die Klägerin war, wurde im Januar 2015 persönlich haftende Gesellschafterin einer KG, an der die Klägerin mit einem Anteil im Wert von EUR 10.000 beteiligt war. Für den Zeitraum Mai bis Oktober 2014 erzielten weder die KG noch die GmbH einen Gewinn, sondern Verluste. Die Klägerin erhielt für diesen Zeitraum daher auch keine Gewinnbeteiligung.

Bis Ende 2015 konnte der Klägerin durch die Arbeitsagentur keine Beschäftigung vermittelt werden. Im Januar 2016 stellte das Arbeitsgericht Gera fest, dass die Kündigung (sowie auch weitere, zusätzlich erklärte Kündigungen) das Anstellungsverhältnis nicht wirksam beendet hatten.

Für den Zeitraum Mai 2014 bis September 2014 klagte die Klägerin anschließend auf Annahmeverzugslohn, in Höhe der zuvor erzielten Vergütung. Nachdem das Landesarbeitsgericht (LAG) Thüringen (Urteil vom 6. September 2022 – 1 Sa 427/20) der Klage im wesentlichen stattgegeben hatte, nutzte das BAG die Revision zur Klarstellung der Regelungen zur Anrechnung von Nebenverdienst und verwies das Verfahren zur erneuten Entscheidung an das LAG zurück.

2. DIE ENTSCHEIDUNG

Das BAG stellte fest, dass das LAG weder den tatsächlichen Verdienst der Klägerin in ausreichendem Maße ermittelt hatte, noch ausreichend Feststellungen getroffen hatte, ob die Geschäftsführertätigkeit mit reiner Gewinnbeteiligung nicht ggf. ein böswilliges Unterlassen im Sinne von § 11 Nr. 2 KSchG darstellt.

Zu Ersterem: Entgegen der Ansicht des LAG müssen Einkünfte aus einer Gewinnbeteiligung auch berücksichtigt werden, wenn sie erst zu einem späteren Zeitpunkt ausgezahlt werden. Der Zeitpunkt der Fälligkeit von Ansprüchen ist danach für die Anrechenbarkeit von sonstigen Verdiensten nicht relevant, sondern vielmehr der Zeitpunkt der Arbeit/Leistung, für [...]

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