Beschäftigtendatenschutz
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Corona-Tests in Unternehmen, der Datenschutz und Besonderheiten der Bundesländer

Seit der letzten Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), die am 23. April in Kraft getreten ist (und nach derzeitigem Stand bis 30. Juni 2021 gilt), müssen Unternehmen ihren Beschäftigten mindestens zweimal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus anbieten. Wir erläutern die wichtigsten Eckpunkte.

Angebotspflicht = Testpflicht?

Nach § 5 Abs. 1 Corona-ArbSchV sind Arbeitgeber nur dazu verpflichtet ihren Beschäftigten zweimal pro Kalenderwoche einen Test anzubieten. Eine Pflicht für Arbeitnehmer, sich testen zu lassen, enthält die Verordnung nicht. Nach derzeitigem Stand besteht für Arbeitnehmer also keine generelle gesetzliche Pflicht, sich einem Coronatest zu unterziehen (auf Länderebene gibt es Ausnahmen wie z.B. in der SächsCoronaSchVO). Wie wirksam die Einführung einer bloßen Angebotspflicht bei der tatsächlichen Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus wirklich ist, bleibt wegen einer fehlenden gesetzlichen Testpflicht auf Arbeitnehmerseite zweifelhaft. Die Frage, ob der Arbeitgeber selbst eine solche Testpflicht für seinen Betrieb festlegen kann, hatten wir bereits in einem früheren Beitrag beantwortet.

Angeboten werden müssen diese Tests allen Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Die Testpflicht korrespondiert insoweit mit der neuen Pflicht zum Home Office. Eine flächendeckende Rückkehr ins Büro wird durch die Angebotspflicht gerade nicht bezweckt, vielmehr sollen sich beide Maßnahmen zum Schutze der Arbeitnehmer gerade ergänzen.

Welche Art von Test angeboten werden muss, ist in der Verordnung nicht festgelegt. Es kommen nach der Entwurfsbegründung PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung in Betracht. Der Arbeitgeber muss diese Tests nicht selbst durchführen, sondern kann die Testung der Beschäftigten auch durch Dritte (z.B. durch geeignete Dienstleister, Apotheken oder anerkannte Testzentren/Teststellen) durchführen lassen.

Wer zahlt die Rechnung?
Die Frage der Kostentragung für diese Maßnahmen ist in der Corona-ArbSchV nicht geregelt. Die Bundesregierung geht davon aus, dass die Testangebotspflicht der Arbeitgeber sowie die anschließende Testung der Beschäftigten Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes sind. Die Kosten für derartigen Maßnahmen, so die Bundesregierung, habe daher grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

Allerdings gibt es für Testungen von Beschäftigten in einigen Bereichen der medizinischen Versorgung und der Pflege sowie bei der Betreuung von Kindern oder Menschen mit Beeinträchtigungen dennoch Möglichkeiten einer Kostenerstattung auf Basis der §§ 4-7 der Coronavirus-Testverordnung.

Dokumentationspflichten und Datenschutz
Darüber hinaus sind Arbeitgeber gem. § 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV dazu verpflichtet, Nachweise über die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum 30. Juni 2021 aufzubewahren. Aber Achtung: Die Corona-ArbSchV beinhaltet nur eine Pflicht zur Dokumentation dahingehend, dass eine Testmöglichkeit tatsächlich geschaffen wurde. Es besteht keine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Testergebnisse einzelner Mitarbeiter bzw. hinsichtlich der Tatsache, welche Mitarbeiter hiervon letztendlich Gebrauch gemacht haben oder nicht.

Bei den Ergebnissen der Corona-Tests ebenso wie der bloßen Feststellung, dass eine Testung stattgefunden hat, handelt es sich um Gesundheitsdaten und damit um besondere Kategorien personenbezogener Daten gem. Art. 9 DSGVO, für die ein besonderer Schutz gilt. Grundsätzlich kommt eine Dokumentation der Tatsache, dass ein Mitarbeiter an einem Test teilgenommen hat oder gar eine Dokumentation des jeweiligen Testergebnisses nicht in Betracht, weil es einer [...]

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Arbeits- und Datenschutzrecht im Home Office: Was ist zu beachten?

Nachdem die Covid-19-Pandemie seit etwa einem Jahr dazu führt, dass mehr und mehr Unternehmen den Arbeitsplatz ihrer Mitarbeiter ins Home Office verlagern bzw. Mobile Work einführen, schreiben mittlerweile auch die geltenden Corona-Arbeitsschutzverordnungen Arbeitgebern vor, ihren Mitarbeitern – soweit wie möglich – die Tätigkeit aus dem Homeoffice zu ermöglichen.

Gleichwohl besteht Unsicherheit darüber, welche Vorgaben aus arbeits- und datenschutzrechtlicher Sicherheit zu beachten sind. Wir zeigen Ihnen die wichtigsten Punkte auf, die aus unserer Sicht bei der Organisation von Home Office und Mobile Work zu beachten sind.

Arbeitszeit
In Bezug auf die Arbeitszeit gilt im Home Office nichts anderes als bei der Arbeitsleistung im Büro: Der Arbeitgeber ist weiterhin berechtigt, die zeitliche Lage der Arbeitszeit festzulegen (im Home Office sind dies typischerweise Kernzeiten, in denen der Arbeitnehmer erreichbar sein muss oder bestimmte Termine zu Teambesprechungen, aber auch die Anordnung von festen Arbeitszeiten ist möglich). Besondere Beachtung sollte der Arbeitgeber etwaig von den Arbeitnehmern geleisteten Überstunden/Mehrarbeit schenken – diese braucht er sich auch bei Arbeitsleistung im Home Office nicht „aufdrängen“ zu lassen. Diesbezüglich empfiehlt es sich, gerade gegenüber Arbeitnehmern im Home Office genau festzulegen, was die Voraussetzungen für ggf. zuschlagspflichtige Mehrarbeit sind: allen voran die ausdrückliche Aufforderung oder Genehmigung von Überstunden im Voraus durch den Vorgesetzten.

Auch die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes gelten im Home Office uneingeschränkt: z.B. das Tätigkeitsverbot an Sonn- und Feiertagen, die mindestens 11-stündige Ruhezeit zwischen zwei Arbeitstagen sowie die 8-stündige (im Ausnahmefall auch 10-stündige) tägliche Höchstarbeitszeit.

Arbeitgebern empfehlen wir, im Hinblick auf die eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten im Home Office, die Mitarbeiter eingehend zu den gesetzlichen und betrieblichen Anforderungen zu schulen und sie zur eigenverantwortlichen Einhaltung zu verpflichten.

Arbeitsmittel und Aufwendungsersatz
Der Arbeitnehmer hat ein Recht darauf, dass der Arbeitgeber ihm einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt. So wird der Arbeitgeber dem im Home Office befindlichen Arbeitnehmer regelmäßig die hierfür nötigen Arbeitsmittel (PC, Drucker, Telefon) zur Verfügung stellen. Dies ist auch aus Gründen des Daten- und Geheimnisschutzes vorzugswürdig, da nur bei den unternehmenseigenen Geräten Herausgabeansprüche bestehen und die Privatnutzung untersagt werden kann.

Schafft der Arbeitnehmer sich Arbeitsmittel selbst auf eigene Kosten an, hat er ggf. einen Erstattungsanspruch nach § 670 BGB gegen den Arbeitgeber. Grundsätzliche Voraussetzung hierfür ist, dass die Anschaffung im überwiegenden Interesse des Arbeitsgebers liegt. Gleiches gilt grundsätzlich auch für die im Home Office anfallenden „Nebenkosten“ wie Strom, Internet- und Telefonkosten. Um hier eine aufwendige Berechnung von Einzelposten zu vermeiden, empfiehlt sich – wenn überhaupt – die Vereinbarung eines monatlichen Pauschalbetrags. Da § 670 BGB abdingbar ist, ist eine solche Erstattung – insbesondere, wenn das Home Office dem Wunsch des Arbeitnehmers entspricht – aber keineswegs zwingend.

Arbeitssicherheit und Arbeitsschutz
Auch die gesetzlichen Arbeitsschutzbestimmungen des Arbeitsschutzgesetzes gelten grundsätzlich im Home Office. Vor besondere Schwierigkeiten stellt den Arbeitgeber hier vor allem die Tatsache, dass er nur sehr begrenzte Einblicke und in der Regel kein Zutrittsrecht in das häusliche Arbeitszimmer seiner Arbeitnehmer hat. Das Gesetz legt den Arbeitnehmern insoweit eine Mitwirkungspflicht auf (§§ 15, 16 ArbSchG), die gerade im Home Office eine besondere Rolle spielen dürfte. Handelt es sich um [...]

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Betriebsschließung wegen Covid-19

Erste Gerichtsentscheidungen bejahen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers

1. DIE FRAGE DES BETRIEBSRISIKOS, § 615 S. 3 BGB
Ob der Arbeitgeber die Gehälter seiner Arbeitnehmer selbst dann weiterbezahlen muss, wenn er sie ohne eigenes (und ohne deren) Verschulden vorübergehend nicht beschäftigen kann, wird mit Hilfe der Lehre vom Betriebsrisiko beantwortet. Grundsätzlich gilt zwar der Leitsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ (§§ 275 Abs.1, 326 Abs. 1 BGB). Liegt jedoch ein Fall des Betriebsrisikos vor – anerkannt etwa bei einer Naturkatastrophe, Brandschäden oder witterungsbedingtem Arbeitsausfall – dann muss, so § 615 S. 3 BGB, der Arbeitgeber die Gehälter seiner Arbeitnehmer weiterbezahlen, obwohl diese wegen Unmöglichkeit im Gegenzug keine Arbeitsleistung erbringen können. Kerngedanke ist hierbei, dass der Arbeitgeber Nutznießer des wirtschaftlichen Erfolges seines Betriebes ist, so dass er als dessen Kehrseite auch das Risiko für schlechte Zeiten und Misserfolge zu tragen hat.

Seitdem im Frühjahr 2020 die Coronapandemie auch Deutschland erreicht hat, mussten viele Betriebe aufgrund behördlicher Anordnung aus Gründen des allgemeinen Gesundheitsschutzes vorübergehend schließen. Diese Arbeitgeber fragen sich, ob sich in diesen Fällen „nur“ ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht und dementsprechend der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ gilt oder doch die Betriebsrisikolehre greift und die Gehälter der unfreiwillig nicht weiterbeschäftigten Arbeitnehmer auch während der Betriebsschließung gezahlt werden müssen.

2. DIE CORONA-PANDEMIE ALS BETRIEBSRISIKO DES ARBEITGEBERS?
Die Grenzen des Betriebsrisikos sind nicht klar umrissen und das Gesetz enthält keine Definition, die bei der Abgrenzung des Betriebsrisikos zum allgemeinen Lebensrisiko helfen könnte. Das Betriebsrisiko wird wechselnd als „im Betrieb liegende Gründe“, „betriebstechnische Gründen“ oder „in der betrieblichen Sphäre des Arbeitgebers liegend“ beschrieben. Ob auch die Betriebsschließung wegen der Corona-Pandemie unter diese Kategorie der unverschuldeten, aber dem Arbeitgeber zuzurechnenden Betriebsstörung fällt, war bisher nicht klar. Immerhin beruhen die Betriebsschließungen auf (nicht zwingenden) gesundheitspolitischen Entscheidungen (die im Ermessen der Politik stehen) und nicht – wie Naturkatastrophen – auf einer zwingenden physischen Gewalt. Andererseits ist in Fällen der behördlichen Betriebsschließung der Arbeitnehmer arbeitsfähig, -willig und in der Lage, seiner Arbeitspflicht nachzukommen, so dass die Einordnung als allgemeines Lebensrisiko zu dessen Lasten als nicht sachgerecht erscheint.

Nun liegt das erste landesgerichtliche Urteil zu dieser Frage vor:

3. LAG DÜSSELDORF BEJAHT BETRIEBSRISIKO
In seiner Entscheidung vom 30. März 2021 (8 Sa 674/20) hat das LAG Düsseldorf nun die Vorinstanz, das ArbG Wuppertal vom 23. September 2020 (7 Ca 1468/29), bestätigt und geurteilt, dass die aktuelle Corona-Pandemie eine Naturkatastrophe ist (sic!) und nach der Betriebsrisikolehre dieses Risiko vom Arbeitgeber zu tragen ist. Der Arbeitgeber schuldet demnach auch dann die Gehälter (nach § 615 S. 3 BGB), wenn seine Arbeitnehmer wegen einer behördlich angeordneten Betriebsschließung ihre Arbeitsleistung nicht erbringen können.

Interessanterweise stellt das LAG Düsseldorf dabei auch fest, dass es nicht darauf ankommt, ob die behördliche Anordnung bundes- oder landesweit für eine bestimmte Branche oder nur punktuell örtlich begrenzte Betriebe betrifft. Bisher stellten einige Stimmen in der Literatur gerade auf diese Unterscheidung ab und bejahten jedenfalls bei einer punktuell bzw. nur gegenüber einem einzelnen Betrieb erteilten behördlichen Anordung zur Betriebsschließung das Betriebsrisiko und damit die Lohnfortzahlungpflicht des Arbeitsgebers.

Die detaillierten [...]

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Antigen-Schnelltests – Pflicht zum Test am Arbeitsplatz?

1. ANTIGEN-SCHNELLTESTS ZUR SELBSTANWENDUNG
Seit Ausbruch der Corona-Panemie im vergangenen Jahr stehen Arbeitgeber bei der Organisation des Arbeitsalltags vor vielschichtigen Herausforderungen. Hierbei müssen sie wirtschaftliche Interessen, Gesichtspunkte des Arbeitsschutzes und der ihnen gegenüber ihren Mitarbeitern obliegenden Fürsorgepflichten immer wieder mit den berechtigten Interessen ihrer Mitarbeiter in Einklang bringen.
Inzwischen wurden erste Antigen-Schnelltests vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte für eine Selbstanwendung zugelassen. Hierbei handelte es sich zunächst um drei sog. „Nasal-Tests“, bei denen der Abstrich im vorderen Bereich der Nase („Nasebohren“) entnommen wird. Dies wird deutlich weniger unangenehm empfunden, als die Nasopharyngeal-Tests, bei denen Sekret tief aus dem Rachenraum durch die Nase und/oder den Rachen entnommen wird. Zudem sollen in Kürze hier auch Tests zugelassen werden, bei denen der Test mit einer Speichelprobe erfolgen kann („Spucktest“). Es wird erwartet, dass die Tests in Kürze im Handel für jedermann erhältlich sind und die Anzahl der zugelassenen Tests sprunghaft zunehmen wird.

Hier stellt sich nun für Arbeitgeber die Frage, ob derartige Tests für solche Bereiche zur Pflicht für die Mitarbeiter (auch außerhalb von „Hot Spot-Regelungen“) gemacht werden können, in denen eine Präsenz im Betrieb weiterhin unumgänglich ist. Ein Ausbruch von Coronainfektionen kann weitreichende Folgen für ein Unternehmen haben und die vorübergehende Stilllegung des gesamten Betriebes oder aber eines kritischen Betriebsteils auslösen. Hier wäre z.B. denkbar, an einem Tag der Woche einen solchen Test von allen Mitarbeitern zu verlangen und diesen nur bei „negativem“ Testergebnis den Zugang zum Betriebsgelände zu gewähren.

Bereits am 5. Februar 2021 wies in diesem Zusammenhang das Arbeitsgericht Offenbach einen Antrag auf einstweilige Verfügung eines Mitarbeiters ab. Dieser hatte im Eilverfahren den Zugang zu seinem betrieblichen Arbeitsplatz verlangt, der ihm zuvor durch den Arbeitgeber verweigert worden war, weil der Mitarbeiter nicht an einem PCR-Schnelltest zur Bestimmung einer möglichen Corona-Infektion teilnehmen wollte. Die verpflichtende Schnelltestung hatte der Arbeitgeber zusammen mit dem Betriebsrat eingeführt. Ohne auf die Zulässigkeit einer solchen betrieblichen Vereinbarung einzugehen, sah das Gericht im zu entscheidenden Fall die für eine einstweilige Verfügung vorausgesetzte Eilbedürftigkeit als nicht gegeben an. Offen blieb hier zunächst die Zulässigkeit des Vorhabens insgesamt.

2. ARBEITSRECHTLICHE BEURTEILUNG
Dem Arbeitgeber steht gem. § 106 S. 2 GewO ein Weisungsrecht nach billigem Ermessen in Bezug auf die Ordnung im Betrieb zu, soweit sie nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften näher geregelt ist.
Hinsichtlich der Billigkeit einer solchen Weisung kommt es – wenn keine der besagten Regelungen entgegenstehen – dabei auf eine Abwägung der Interessen im Einzelfall an.

Hierbei stehen sich die Interessen des einzelnen Mitarbeiters auf körperliche Unversehrtheit, Achtung seines Persönlichkeitsrechts, sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung und seiner Intimsphäre und die des des Arbeitgebers auf wirtschaftliche Betätigung sowie seine Schutz- und Fürsorgepflichten gegenüber allen anderen Mitarbeitern gegenüber.

Zumindest für den Fall, dass eine Tätigkeit zwingend in den betrieblichen Räumen des Arbeitgebers notwendig ist (z.B. Produktionsanlagen, Logistik-Abteilungen, Rechenzentren, etc.) und somit eine Arbeit aus dem Homeoffice von vornherein ausscheidet, halten wir auch eine generelle, verpflichtende Einführung von Coronaschnelltests für arbeitsrechtlich zulässig. So spricht für ein überwiegendes Arbeitsgeberinteresse [...]

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Fürsorgepflicht vs. Datenschutz. Recht oder Pflicht zur Offenlegung der Identität infizierter Mitarbeiter?

RECHT ODER PFLICHT ZUR OFFENLEGUNG DER IDENTITÄT INFIZIERTER MITARBEITER?

Immer wieder seit Ausbruch der Pandemie stehen Arbeitgeber vor der Frage, ob, in welcher Weise und gegenüber wem sie die Identität eines infizierten oder der Infektion verdächtigen Mitarbeiters offenlegen dürfen. Die Kollision der Fürsorgepflicht gegenüber der Belegschaft mit der Pflicht zur Wahrung des Persönlichkeitsrechts und des Schutzes der Daten des Betroffenen lässt sich bei verhältnismäßigem Vorgehen des Arbeitgebers im Sinne der Fürsorgepflicht und damit des Infektionsschutzes lösen.

Problem
Viele Personalverantwortliche, Betriebs- und Werksleiter kennen und fürchten die Situation seit März vergangenen Jahres: Ein Mitarbeiter, der in den Tagen zuvor im Betrieb tätig war, meldet sich arbeitsunfähig, weil er entweder positiv auf Corona getestet wurde oder der konkrete Verdacht einer außerbetrieblichen Ansteckung besteht. Der Empfänger der schlechten Nachricht muss nun unter Einbindung von Krisenstab, Betriebsarzt und ggf. dem Gesundheitsamt entscheiden, wie er seine übrigen Beschäftigten schnell und wirkungsvoll vor Ansteckung schützen kann, ohne gleich den Namen des Betroffenen ans (virtuelle) schwarze Brett zu hängen.

Abwägung und Lösung
Bei der Information über eine (mögliche) Infektion handelt es sich um ein Gesundheitsdatum. Für diese Kategorie personenbezogener Daten gelten besonders strenge Vorschriften. Während nach den Art. 5 und 6 der DS-GVO bereits hohe Hürden für die rechtmäßige Verarbeitung aller personenbezogenen Daten bestehen, ist nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten grundsätzlich untersagt. Zu diesen Kategorien zählen neben Daten etwa über die rassische und ethnische Herkunft oder politische Meinungen auch die Gesundheitsdaten. Ausnahmen von der Untersagung sind im zweiten Absatz des Art. 9 DS-GVO geregelt. Insbesondere zwei davon können dem Arbeitgeber bei der Lösung des beschriebenen Problems helfen: (i) Die betroffene Person willigt ausdrücklich in die Offenlegung ihrer (möglichen) Infektion ein. Nicht nur wegen des besonderen Erfordernisses der Ausdrücklichkeit ist die Einwilligungslösung wie in vielen Fällen auch hier riskant. Die Einwilligung muss freiwillig erfolgen, was im Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer per se zweifelhaft ist. Zudem muss der Zweck der Verarbeitung des Gesundheitsdatums konkret festgelegt werden. Abgesehen von diesen rechtlichen Problemen scheitert der Weg über die Einwilligung gerade bei schweren Verläufen mit womöglich stationärer Behandlung häufig bereits an den tatsächlichen Gegebenheiten. (ii) Praktisch relevanter ist daher die Ausnahme vom Verarbeitungsverbot nach Art. 9 Abs. 2 b) DS-GVO, wenn die Verabeitung der Gesundheitsdaten erforderlich ist, damit der Arbeitgeber die ihm aus dem Arbeitsrecht obliegenden Pflichten erfüllen kann. Die u.a. im SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard kodifizierte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auferlegt ihm den Schutz seiner Beschäftigten vor Ansteckung mit dem Coronavirus aus Anlass ihrer Tätigkeit für den Arbeitgeber. Mögliche betriebliche Kontaktpersonen des Infizierten benötigen die Information über die Gefahr, um sich und ihre Angehörigen soweit wie möglich zu schützen. Alle übrigen Mitarbeiter sind darauf angewiesen, dass die Kontaktpersonen schnell identifiziert und isoliert werden, was regelmäßig nur über die allgemeine Kenntnis von der Infektion eines bestimmten Kollegen möglich ist, weil der Arbeitgeber nahezu niemals alle betrieblichen Kontaktpersonen der letzten Tage selbst ermitteln kann.

Im Regelfall dürfte der Arbeitgeber daher sowohl datenschutzrechtlich berechtigt als auch arbeitsrechtlich verpflichtet sein, über den Umstand einer (möglichen) Infektion zu informieren. Dies [...]

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