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Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigungen

Telefonische Krankschreibung und Videosprechstunde

Durch Entscheidung des gemeinsamen Bundesausschusses gilt seit dem 4. August 2022 erneut, dass sich Arbeitnehmer:innen bis zu sieben Tage telefonisch krankschreiben lassen können. Die Regelung gilt befristete bis zu 30. November 2022 und nur bei Atemwegserkrankungen. Doch welche Bedeutung kommt einer Krankschreibung zu? Welches Verfahren ist zu beachten? Was gilt sonst bei Krankschreibungen mittels Videosprechstunden?

1. ANSCHEINSBEWEIS

Einer ordnungsgemäß ausgestellten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt als vom Gesetzgeber vorgesehener Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein hoher Beweiswert zu. Sie begründet zwar nicht eine gesetzliche Vermutung mit der Folge, dass nur der Beweis des Gegenteils zulässig wäre. Ihr kommt jedoch die Wirkung einer tatsächlichen Vermutung als Anscheinsbeweis zu. Unternehmen müssen daher den Anscheinsbeweis der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern, wenn sie Entgeltfortzahlung verweigern möchten oder die Arbeitsunfähigkeit aus anderen Gründen in Abrede stellen möchten. Hierzu müssen Tatsachen vorgetragen werden, die ernsthafte Zweifel an der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ergeben (bspw. durch vorherige Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit; wiederholter zeitlicher Zusammenhang mit Feiertagen und/oder Urlaub).

Sofern Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen – wie in Deutschland gesetzlich vorausgesetzt – zwischen Krankheit und Arbeitsunfähigkeit unterscheiden, kommt auch im Ausland ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen grundsätzlich derselbe Beweiswert zu.

2. VERFAHREN ZUR FESTSTELLUNG DER ARBEITSUNFÄHIGKEIT 

Nach § 4 der geltenden Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 7 SGB V (AU-RL) hat die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ausschließlich aufgrund einer unmittelbar persönlichen oder mittelbar persönlichen ärztlichen Untersuchung im Wege einer Videosprechstunde zu erfolgen. Letzteres ist dabei nur zulässig, wenn die Erkrankung dies nicht sowieso ausschließt. Bei erstmaliger Feststellung soll im Falle der Videosprechstunde der Zeitraum der Bescheinigung drei Tage zudem nur überschreiten dürfen, wenn die Person, über deren Arbeitsunfähigkeit beschieden wird, ärztlich bereits aus vorherigen Kontakten persönlich bekannt ist. Eine Folgebescheinigung im Wege der Videosprechstunde scheidet bei fehlender vorausgegangener unmittelbar persönlicher Untersuchung und bereits entsprechender Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit aufgrund derselben Krankheit sogar insgesamt aus.

Werden diese Anforderungen missachtet, ist davon auszugehen, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht den Anforderungen des § 5 EFZG genügt und Unternehmen diese damit als nicht ausreichend zurückweisen können. Auch ein Anscheinsbeweis kann einer solchen Bescheinigung daher nicht zukommen.

Eine Ausnahme hiervon gilt nun allerdings weiterhin aufgrund der Coronapandemie: Gem. § 8 Abs. 1 S. 2 AU-RL darf die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Erkrankungen der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik vorweisen, für einen Zeitraum von bis zu sieben Kalendertagen auch nach telefonischer Anamnese und zwar im Wege der persönlichen ärztlichen Überzeugung vom Zustand begutachteten Person durch eingehende telefonische Befragung erfolgen. Auch das Fortdauern der Arbeitsunfähigkeit kann im Wege der telefonischen Anamnese einmalig für einen weiteren Zeitraum von bis zu sieben Kalendertagen festgestellt werden.

3. FORMELLE ANFORDERUNGEN AN ARBEITSUNFÄHIGKEITSBESCHEINIGUNGEN 

Weiterhin ist nicht geklärt, ob die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne des § 5 EFZG der Schriftform gemäß § 126 BGB (Originalunterschrift auf Papier) bedarf. Die überwiegende Auffassung geht jedoch davon aus. Eine nur eingescannte Unterschrift genügt daher als Nachweis für eine Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich nicht aus. Auch digital ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen entsprechen daher nicht den gesetzlichen Anforderungen. Entsprechende Angebote, die im Internet kursieren, können im Zweifel [...]

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„Online-Selbsttests“ sind kein zulässiger 3G-Nachweis

Nachdem nun auf Grundlage des IfSG bundesweit eine „3G-Pflicht“ für Betriebe und ihre Mitarbeiter gilt, taucht vermehrt die Frage auf, inwieweit Mitarbeitende den erforderlichen Nachweis mit sog. „Online-Selbsttests“ erbringen können, die von verschiedenen Anbietern zum Teil kostenlos online angeboten werden. Die Antwort ist kurz und eindeutig: Gar nicht.

Online-Selbsttest ist kein zulässiger 3G-Nachweis

Bei den im Internet kursierenden Angeboten für „Online-Selbsttests“ werden insbesondere die drei foglenden „Testverfahren“ angeboten:

  1. Die Durchführung eines Selbsttests, der mit dem jeweiligen Datum und den Initialien des sich selbst Testenden markiert und vor und nach Durchführung des Selbsttests fotografiert wird. Zusätzlich ist lediglich ein Fragebogen auszufüllen. Nach Prüfung durch einen Arzt soll in-nerhalb weniger Minuten online ein herunterladbares PDF-Testzertifikat zur Verfügung gestellt werden.
  2. Es wird grundsätzlich wie nach Ziffer 1 verfahren, wobei vom Arzt zusätzlich per Videochat verifiziert wird, dass der Selbsttest korrekt ausgeführt wurde.
  3. Daneben besteht noch die Möglichkeit, den Online-Selbsttest unmittelbar während des Videochats unter Beobachtung eines Arztes durchzuführen.

Unter Verweis auf ein kursierendes Rechtsgutachten wird ausdrücklich behauptet, dass die nach den jeweiligen Testverfahren ausgestellten Zertifikate den gesetzlichen Anforderungen für den erforderlichen Testnachweis der 3G-Regelungen nach § 2 Nummer 7 c) der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung („SchAusnahmV“) entsprächen, da dieser § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV lediglich eine durch einen Arzt überwachte Selbsttestung erfordere. Eine Überwachung in Echtzeit und insbesondere unmittelbar vor Ort sei aber nicht erforderlich. Das danach erstellte Testzertifikat genüge deshalb insbesondere als 3G-Nachweis für das Betreten der Arbeitsstätte.

Dies ist jedoch nicht der Fall: Überwachte Selbsttestungen gemäß § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV zählen nur dann als 3G-Nachweis, wenn sie unmittelbar vor Ort – insbesondere nicht bloß digital – beaufsichtigt werden. Dies ist in § 6 Absatz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 3 der Coronavirus-Testverordnung TestV geregelt. Arbeitnehmer, die einen Testnachweis eines solchen Online-Selbsttests vorlegen, erbringen nicht den erforderlichen Testnachweis gemäß § 28b Abs. 1 S. 1 IfSG und dürfen damit die Betriebsstätte nicht betreten. Ein Vergütungsanspruch entfällt in solchen Fällen. Wird wiederholt ein solcher unbrauchbarer Nachweis eines Online-Selbsttests vorgelegt, kommen weitere arbeitsrechtliche Schritte wie Abmahungen bis hin zu Kündigungen in Betracht.

Maßgebliche Rechtslage

Arbeitnehmer dürfen Betriebsstätten gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG nur dann betreten, wenn sie u.a. einen Impfnachweis, Genesenennachweis, oder einen Testnachweis mit sich führen, bereit halten, oder beim Arbeitgeber hinterlegen. Die gesetzliche Regelung stellt hinsichtlich des Testnachweises auf § 2 Nummer 7 SchAusnahmV ab, wobei gemäß § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV als Testung u.a. eine solche anerkannt wird, die von einem Leistungserbringer (z.B. einer Arztpraxis bzw. einem Arzt) nach § 6 Absatz 1 TestV vorgenommen oder überwacht wurde. Zwar ist den Anbietern von Online-Selbsttests insoweit Recht zu geben, dass § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV nicht unmittelbar die Art und Weise der Testüberwachung regelt, jedoch ergibt sich dies aus den weiteren Verweisungen. Denn Leistungserbringer ist nach § 6 Abs. 1 TestV, auf den § 2 Nummer 7 c) SchAusnahmV verweist, nur derjenige, der Leistungen nach § 1 Abs. 1 TestV erbringt. In § 1 Abs. 1 S. 3 der TestV findet sich schließlich [...]

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Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Voraussetzungen, Beweiskraft, Erschütterung und Rechtsfolge

1. BAG, URTEIL VOM 8. SEPTEMBER 2021 – 5 AZR 149/21

Mit einer Entscheidung vom 8. September 2021 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entgegen der beiden vorinstanzlichen Entscheidungen eine Klage auf Entgeltfortzahlung abgewiesen (PM zu 5 AZR 149/21). Die Klägerin war bei der Beklagten seit Ende 2018 als kaufmännische Angestellte beschäftigt und kündigte selbst am 8. Februar 2019 das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis. Gleichzeitig legte sie der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung datiert vom selben Tag vor, laut der die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Die Beklagte verweigerte die Entgeltfortzahlung mit der Begründung, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aufgrund der exakten Übereinstimmung mit der Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses erschüttert sei. Auch das BAG sah hierdurch den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert an.

2. ENTGELTFORTZAHLUNG BEI ARBEITSUNFÄHIGKEIT

Nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses (entscheidend ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht die tatsächliche Arbeitsleistungserbringung) haben Arbeitnehmer*innen gem. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, haben Arbeitnehmer*innen gem. § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen sowie die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen. Arbeitgeber*innen sind jedoch grundsätzlich berechtigt, auch bereits eher eine Vorlage zu verlangen.

Liegen die Voraussetzungen einer Arbeitsunfähigkeit vor, müssen Arbeitgeber*innen ihren Arbeitnehmer*innen für Arbeitsunfähigkeitszeiten infolge derselben Krankheit grundsätzlich für die Dauer von bis zu sechs Wochen das regulär geschuldete Arbeitsentgelt fortzahlen. Es gilt insofern das Lohnausfallprinzip, sodass Arbeitnehmer*innen die Vergütung zu zahlen ist, die sie bei Nichtvorliegen der Arbeitsunfähigkeit erhalten hätten (im Rechtsstreit bspw. auch ein nicht eindeutig an Fahrleistung geknüpftes monatliches „Fahrgeld“).

3. ARBEITSUNFÄHIGKEIT UND -BESCHEINIGUNG

Die Beurteilung, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, richtet sich nach der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie des gemeinsamen Bundesausschusses (AU-RL; zuletzt geändert am 17. Juni 2021). Gem. § 2 Abs. 1 S. 1 AU-RL liegt Arbeitsunfähigkeit demnach vor, wenn Arbeitnehmer auf Grund von Krankheit ihre zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen können.

Bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ist durch Ärzte*innen hierbei der körperliche, geistige und seelische Gesundheitszustand gleichermaßen zu berücksichtigen. Voraussetzung für eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und die ordnungsgemäße Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist nach § 4 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (AU-RL) hierfür eine unmittelbare persönliche ärztliche Untersuchung. Abweichend hierzu kann unter besonderen Voraussetzungen eine Arbeitsunfähigkeit auch mittelbar persönlich im Rahmen von Videosprechstunden festgestellt werden (Möglichkeit soll zukünftig ausgeweitet werden). Im Sinne der Infektionseindämmung und zum Schutze der Gesundheitseinrichtungen vor Überlastung wurde im Zuge der Corona-Pandemie zudem für den eng begrenzten Anwendungsfall einer Erkrankung der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik aufweist, die Möglichkeit einer rein telefonischen Anamnese durch Ärzte*innen eingeführt (gem. § 8 Abs. 1a AU-TL gilt diese Regelung derzeit noch bis zum 30. September 2021).

4. BEWEISLASTVERTEILUNG

Die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit und deren Dauer liegt bei den Arbeitnehmern*innen. Einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt hierbei ein hoher Beweiswert zu. Eine Beweislastumkehr geht hiermit nicht einher. Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründet auch keine gesetzliche Vermutung i.S.v. § 292 ZPO, ihr kommt aber eine Art tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer [...]

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