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WHISTLEBLOWING

Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Hinweisgeberschutzgesetz

Die Bundesregierung hat am 27. Juli 2022 einen Entwurf für ein „Gesetz für einen besseren Schutz hinweisgebender Personen sowie zur Umsetzung der Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen Unionsrecht melden“, verabschiedet. Zwar muss der Gesetzentwurf zunächst noch den regulären Gesetzgebungsprozess durchlaufen und nach Ende der Sommerpause zunächst in den Bundestag eingebracht werden. Da Deutschland jedoch bei der Umsetzung der EU-Richtlinie in nationales Recht in Verzug ist – sie hätte bis zum 17. Dezember 2021 umgesetzt werden müssen –, kann mit einem zeitnahen und wohl inhaltlich auch unveränderten Inkrafttreten gerechnet werden.

1. ANWENDUNGSBEREICH

Nach dem Gesetzesentwurf sollen unter anderem Arbeitnehmer:innen zukünftig berechtigt sein, Verstöße gegen strafbewehrte oder bußgeldbewehrte Vorschriften zu melden oder offen zu legen. Erfasst werden zudem bspw. explizit auch Verstöße gegen Vorschriften zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismus, zur Produktsicherheit und Umweltschutz. Auch Geschäftsgeheimnisse können in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, sofern die hinweisgebende Person hinreichend Grund zur Annahme hatte, dass die Weitergabe oder die Offenlegung der Informationen notwendig ist, um einen Verstoß aufzudecken.

Der bisher grundsätzlich geltende Vorrang einer rein internen Eskalation wird durch den Gesetzentwurf aufgeweicht. So stehen zukünftig unternehmensinterne und externe Meldemöglichkeiten (stattliche Meldestellen) gleichwertig nebeneinander. Auch wenn zunächst eine interne Meldung gewählt wurde, dürfen sich Arbeitnehmer:innen zusätzlich an eine externe Meldestelle wenden. Die Offenlegung (Zugänglichmachen von Informationen gegenüber der Öffentlichkeit) soll hingegen nur geschützt sein, wenn besondere Umstände vorliegen.

2. MELDEVERFAHREN

Unternehmen mit in der Regel mindesten 50 Beschäftigten (neben Arbeitnehmer:innen zählen bspw. auch zur Berufsbildung Beschäftigte) haben zukünftig Meldestellen einzurichten, bei denen Arbeitnehmer:innen auf in den Anwendungsbereich des Gesetzes falllende Verstöße hinweisen können. Der Entwurf sieht – abhängig von der Unternehmensgröße – auch die Einrichtung gemeinsamer Meldestellen vor. Dies kann insbesondere in Konzernverbunden eine sinnvolle Möglichkeit darstellen.

Die Meldestelle kann entweder beim Unternehmen selbst eingerichtet werden (als unabhängige Stelle) oder aber auf einen Dritten übertragen werden. Unabhängig davon, ob eine gemeinsame Meldestelle mehrerer Unternehmen oder eine Meldestelle bei einem Dritten eingerichtet wird, bleibt das jeweilige Unternehmen in der Pflicht, Maßnahmen zu ergreifen und Rückmeldungen auf eingegangene Hinweise zu geben.

Hinsichtlich der einzurichtenden Meldekanäle ist klargestellt, dass Meldungen sowohl mündlich als auch in Textform erfolgen können müssen. Unklar ist hingegen die Regelung zur anonymisierten Meldung. Diese soll zwar grundsätzlich bearbeitet werden; eine Pflicht, anonyme Meldungen zu ermöglichen, besteht jedoch nicht.

3. WEITERE PFLICHTEN FÜR UNTERNEHMEN

Neben der beschriebenen Einrichtung von Meldestellen, gehen mit dem Gesetzentwurf auch weitere Pflichten für Unternehmen einher. Sie treffen bspw. Dokumentations-, Prüf- und Mitteilungspflichten, auch innerhalb vorgegebener Fristen. In Abhängigkeit davon, ob sich aufgrund der gegebenen Hinweise tatsächlich Verstöße feststellen lassen, sind zudem weitere Maßnahmen zu ergreifen.

4. SCHUTZ DER HINWEISGEBENDEN PERSONEN

Sofern Arbeitnehmer:innen zum Zeitpunkt der Meldung oder Offenlegung hinreichenden Grund zur Annahmen hatten, dass die von ihnen gemeldeten oder offengelegten Informationen der Wahrheit entsprechen, werden sie vom Gesetz weitgehend geschützt. So verbietet das Gesetz ausdrücklich jede Form von Repressalien. Sollten Arbeitnehmer:innen Benachteiligungen erleiden, nachdem von ihnen eine Meldung oder Offenlegung erfolgt ist, soll zukünftig die gesetzliche Vermutung gelten, dass es sich [...]

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ARBEITSZEITERFASSUNG – Die Dokumentation von Arbeitszeiten und deren Bedeutung für Unternehmen

1. DIE AUSGANGSLAGE – ENTSCHEIDUNG DES EUGH ZUR ARBEITSZEITERFASSUNG

Nachdem der EuGH im Jahr 2019 (Urteil vom 14. Mai 2019 – C-55/18 Federación de Servicios de Comisiones Obreras/Deutsche Bank SA) entschieden hatte, dass die Mitgliedsstaaten aufgrund der Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG) dazu gehalten sind, Unternehmen dazu zu verpflichten, ein objektives, verlässliches und zugängliches Arbeitszeiterfassungssystem einzuführen, war die Verunsicherung in den Unternehmensführungsebenen erst einmal groß. In der gesetzgeberischen Praxis kühlt sich die erste Aufregung dann erwartungsgemäß ab. Obwohl seit der Entscheidung inzwischen fast drei Jahre vergangen sind, hat sich bis heute an der Rechtslage in Deutschland nichts geändert, was wohl auch an der parlamentarischen Covid 19 Vollauslastung der letzten Jahre liegt.

Bis zu einer Neuregelung des Arbeitszeitgesetztes bleiben die Folgen daher überschaubar. Das hat eine jüngst ergangene Entscheidung des BAG vom 4. Mai 2022 (PM zu 5 AZR 359/21) gezeigt. Aufgrund einer wohl zu viel beachteten Entscheidung des Arbeitsgerichts Emden aus dem Jahr 2020 (Urteil vom 9. November 2020 – 2 Ca 399/18) hatte sich das BAG mit der Frage auseinander zu setzen, ob die zur Arbeitszeitrichtlinie ergangene Entscheidung des EuGH auch Auswirkungen auf die nach deutschem materiellen und Prozessrecht entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess hat, vereinfacht gesagt: Es geht darum, ob die (durch den EuGH geprägten) Vorgaben zur Erfassung der Arbeitszeit Folgen für die Frage haben, was Beschäftigte im Prozess für eine Überstundenvergütung darlegen müssen. Das wird interessant, wenn es Streit gibt, ob und welche Überstunden Arbeitnehmer:innen geleistet haben. Im Streit geht es oft darum, ob das Unternehmen diese Überstunden angeordnet, geduldet oder wenigstens gebilligt hat, was Voraussetzung für die entsprechende Vergütung ist. Typischerweise entsteht der Streit anlässlich der Beendigung, wenn Arbeitnehmer:innen die (eigene) Überstundendokumentation aus der Schublade holen und in die Waagschale des „Beendigungspakets“ legen.

2. DAS PROBLEM – ENTSCHEIDUNG DES ARBEITSGERICHTS EMDEN ZUR ÜBERSTUNDENVERGÜTUNG

Das Arbeitsgericht Emden hatte insofern (wiederholt) vertreten, dass aufgrund der Entscheidung des EuGH für Unternehmen nach § 618 BGB bzw. § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht bestehe, geleistete Arbeitszeit mit einem den Vorgaben des EuGH entsprechenden Arbeitszeiterfassungssystem zu erheben. Mangels einer solchen Dokumentation, müsse die bisher geltende Darlegungs- und Beweislast modifiziert werden. Arbeitnehmer:innen sollten in einem Überstundenvergütungsprozess dann nur noch vortragen müssen, dass Arbeitszeiten geleistet wurden, die über die vertraglich vereinbarte oder tarifliche Arbeitszeit hinausgeht. Eine Anordnung, Billigung oder Duldung durch das Unternehmen sei nicht mehr erforderlich, wenn sich das Unternehmen aufgrund eines Arbeitszeiterfassungssystem Kenntnis von erbrachten Überstunden hätte verschaffen können. Eine positive Kenntnis der Überstunden sei dann nicht erforderlich.

Besonders interessant bei dieser Entscheidung war, dass in dem vom Arbeitsgericht zu entscheidenden Fall sogar ein Arbeitszeiterfassungssystem bestanden hatte. Der klagende Arbeitnehmer konnte sich aufgrund seiner Tätigkeit als Kurierfahrer jedoch lediglich morgens im System anmelden und abends nach Ende der Arbeit wieder abmelden. Das System erfasst also lediglich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, ohne Auskunft darüber zu geben, ob und in welchem Umfang in der Zwischenzeit tatsächlich Arbeitszeit angefallen war. Genau hierum drehte sich dann auch der geführte Rechtsstreit, in dem der Kläger die vom Arbeitszeiterfassungssystem generierten [...]

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Neues zum Whistleblowing – Neuer Referentenentwurf zum Hinweisgeberschutzgesetz

Am 13. April 2022 veröffentlichte das Bundesministerium der Justiz einen Referentenentwurf für ein Hinweisgeberschutzgesetz („HinSchG-E“). Umgangssprachlich als „Whistleblowergesetz“ bezeichnet, setzt es eine entsprechende Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates um (RL (EU) 2019/1937) („Richtlinie“). Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist insbesondere der vorgesehene Schutz von Whistleblowern vor Kündigungen, Versetzungen oder Disziplinarmaßnahmen bemerkenswert. Das gilt nicht nur bei der Meldung von Verstößen gegen das Unionsrecht, sondern – über die europäischen Vorgaben hinausgehend – auch bei Verstößen gegen rein nationales Recht. Auf die bis Mitte Mai stattfindende Verbände- und Länderbeteiligung zum Referentenentwurf folgt dann die Abstimmung in Bundestag und Bundesrat.

ENTSTEHUNGSGESCHICHTE

Bereits von der letzten Bundesregierung wurde ein Referentenentwurf zum Hinweisgeberschutz auf den Weg gebracht. Das damalige Gesetzgebungsverfahren scheiterte jedoch an Unstimmigkeiten zwischen SPD und Union. Streitpunkt war, ob Whistleblower nur geschützt werden sollten, wenn es um Verstöße gegen EU-Recht geht oder weitergehend auch bei gemeldeten Verstößen gegen nationales Recht. Während die SPD schon damals eine nun auf den Weg gebrachte überschießende Umsetzung der Richtlinie befürwortete, kritisierte die Union die damit einhergehende Bürokratie und zusätzliche Regulierung.

Am 17. Dezember 2021 ist die in der Richtlinie vorgegebene Umsetzungsfrist verstrichen. Anfang 2022 hatte die EU-Kommission daraufhin ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Bis zum Inkrafttreten des HinSchG können sich Beschäftigte gegebenenfalls unmittelbar auf einzelne Artikel der Richtlinie berufen.

INHALT DES REFERENTENENTWURFS

Im Wesentlichen entspricht der Referentenentwurf demjenigen aus der letzten Legislaturperiode. Hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs des HinSchG-E ist klarzustellen, dass u.a. auch Vorstände und Geschäftsführer als Hinweisgeber in Frage kommen und damit vom Hinweisgeberschutz profitieren können. In sachlicher Hinsicht werden Verstöße gegen Vorschriften aus dem Strafrecht, bestimmte Ordnungswidrigkeiten und Unions- sowie korrespondierendes nationales Recht erfasst. Dem HinSchG-E zufolge sind unternehmensinterne und externe Meldekanäle zu errichten, an die sich Whistleblower wenden können. Das interne Meldesystem kann nach dem HinSchG-E beispielsweise auch über eine konzernweite Meldestelle gewährleistet werden. Die originäre Verantwortung dafür, einen festgestellten Verstoß zu beheben und weiterzuverfolgen, muss dabei bei dem jeweiligen beauftragenden Tochterunternehmen verbleiben. Zwischen beiden Meldekanälen haben Hinweisgeber ein Wahlrecht. Bei Einhaltung der gesetzlich geregelten Anforderungen an eine Meldung werden die Beschäftigten umfangreich vor Repressalien wie Kündigung oder sonstigen Benachteiligung geschützt.

ABWEICHUNGEN VOM BISHERIGEN ENTWURF

Der sachliche Anwendungsbereich sollte nach dem Entwurf von 2021 noch die Meldung und Offenlegung von Informationen über Verstöße, die straf- oder bußgeldbewehrt sind, sowie sonstige Verstöße gegen Gesetze, Rechtsverordnungen und sonstige Vorschriften des Bundes und der Länder und bestimmte EU-Rechtsakte erfassen. Der jetzige Entwurf ist dahingehend etwas enger formuliert und umfasst bußgeldbewehrte Verstöße nur insoweit, als die verletzte Vorschrift dem Schutz von Leben, Leib oder Gesundheit oder dem Schutz der Rechte von Beschäftigten oder ihrer Vertretungsorgane dient (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 HinSchG-E). Zudem soll statt wie im alten Entwurf vorgesehen nicht der Bundesdatenschutzbeauftragte, sondern das Bundesamt für Justiz für die externe Meldestelle zuständig sein. Die Begründung des aktuellen Entwurfs stellt zudem anders als die des vorhergehenden klar, dass die erwähnten konzernweiten Meldestellen als „Dritte“ im Sinne des Gesetzes gelten.

WESENTLICHE ASPEKTE IN ARBEITSRECHTLICHER HINSICHT

Auswirkungen auf das Arbeitsrecht hat insbesondere der Schutz der Beschäftigten vor benachteiligenden Handlungen oder Unterlassungen [...]

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Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Voraussetzungen, Beweiskraft, Erschütterung und Rechtsfolge

1. BAG, URTEIL VOM 8. SEPTEMBER 2021 – 5 AZR 149/21

Mit einer Entscheidung vom 8. September 2021 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entgegen der beiden vorinstanzlichen Entscheidungen eine Klage auf Entgeltfortzahlung abgewiesen (PM zu 5 AZR 149/21). Die Klägerin war bei der Beklagten seit Ende 2018 als kaufmännische Angestellte beschäftigt und kündigte selbst am 8. Februar 2019 das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis. Gleichzeitig legte sie der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung datiert vom selben Tag vor, laut der die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Die Beklagte verweigerte die Entgeltfortzahlung mit der Begründung, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aufgrund der exakten Übereinstimmung mit der Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses erschüttert sei. Auch das BAG sah hierdurch den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert an.

2. ENTGELTFORTZAHLUNG BEI ARBEITSUNFÄHIGKEIT

Nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses (entscheidend ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht die tatsächliche Arbeitsleistungserbringung) haben Arbeitnehmer*innen gem. § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, haben Arbeitnehmer*innen gem. § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen sowie die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen. Arbeitgeber*innen sind jedoch grundsätzlich berechtigt, auch bereits eher eine Vorlage zu verlangen.

Liegen die Voraussetzungen einer Arbeitsunfähigkeit vor, müssen Arbeitgeber*innen ihren Arbeitnehmer*innen für Arbeitsunfähigkeitszeiten infolge derselben Krankheit grundsätzlich für die Dauer von bis zu sechs Wochen das regulär geschuldete Arbeitsentgelt fortzahlen. Es gilt insofern das Lohnausfallprinzip, sodass Arbeitnehmer*innen die Vergütung zu zahlen ist, die sie bei Nichtvorliegen der Arbeitsunfähigkeit erhalten hätten (im Rechtsstreit bspw. auch ein nicht eindeutig an Fahrleistung geknüpftes monatliches „Fahrgeld“).

3. ARBEITSUNFÄHIGKEIT UND -BESCHEINIGUNG

Die Beurteilung, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, richtet sich nach der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie des gemeinsamen Bundesausschusses (AU-RL; zuletzt geändert am 17. Juni 2021). Gem. § 2 Abs. 1 S. 1 AU-RL liegt Arbeitsunfähigkeit demnach vor, wenn Arbeitnehmer auf Grund von Krankheit ihre zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen können.

Bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ist durch Ärzte*innen hierbei der körperliche, geistige und seelische Gesundheitszustand gleichermaßen zu berücksichtigen. Voraussetzung für eine Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und die ordnungsgemäße Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist nach § 4 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (AU-RL) hierfür eine unmittelbare persönliche ärztliche Untersuchung. Abweichend hierzu kann unter besonderen Voraussetzungen eine Arbeitsunfähigkeit auch mittelbar persönlich im Rahmen von Videosprechstunden festgestellt werden (Möglichkeit soll zukünftig ausgeweitet werden). Im Sinne der Infektionseindämmung und zum Schutze der Gesundheitseinrichtungen vor Überlastung wurde im Zuge der Corona-Pandemie zudem für den eng begrenzten Anwendungsfall einer Erkrankung der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik aufweist, die Möglichkeit einer rein telefonischen Anamnese durch Ärzte*innen eingeführt (gem. § 8 Abs. 1a AU-TL gilt diese Regelung derzeit noch bis zum 30. September 2021).

4. BEWEISLASTVERTEILUNG

Die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit und deren Dauer liegt bei den Arbeitnehmern*innen. Einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt hierbei ein hoher Beweiswert zu. Eine Beweislastumkehr geht hiermit nicht einher. Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründet auch keine gesetzliche Vermutung i.S.v. § 292 ZPO, ihr kommt aber eine Art tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer [...]

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