Am 24. November 2021 läuft die Feststellung der „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ aus, die der letzte Bundestag im August 2021 noch einmal verlängert hatte. Es sieht nicht danach aus, dass der neu konstituierte Bundestag eine weitere Verlängerung beschließt. Stattdessen soll eine Übergangslösung bis März 2022 entwickelt werden, die den Ländern gewisse Handlungsspielräume zum eigenständigen Erlass von Corona-Maßnahmen erlässt. Offenbar bauen die Länder auf diese Übergangslösung, da z.B. in Bayern noch am 3. November 2021 und in Sachsen am 19. Oktober 2021 neue Maßnahmen zur Bekämpfung der Pandemie auf Basis der Bundesgesetze, die eine epidemische Lage voraussetzen, beschlossen wurden. Wir wagen einen Ausblick auf die Rechtslage nach dem Ende der epidemischen Lage.

1. Ende der Corona-Arbeitsschutzverordnung

Zeitgleich mit dem Ende der epidemischen Lage läuft am 24. November 2021 auch die Corona-ArbSchV aus. Nach einer Verlängerung sieht es nicht aus.

Was fällt weg?

Mit dem Auslaufen entfällt unter anderem die Pflicht zur Bereitstellung von Corona Selbsttests (2 pro Woche) und die Erstellung eines betrieblichen Hygienekonzepts.

Was gilt dann?

Es ist wahrscheinlich, dass der Bundestag noch im November 2021 eine Änderung des IfSG beschließt, die eine Übergangsregelung mit (eingeschränkten) Kompetenzen der Länder vorsieht. Der Gesetzesentwurf des (inzwischen nur) geschäftsführenden Bundesgesundheitsministerium soll vorliegen. Insbesondere soll den Ländern erlaubt sein, über die Maskenpflicht, Zugangsregeln nur für Geimpfte, Genesene und Getestete, Hygienekonzepte, Abstandsgebote und Kontaktdaten-Erfassung zu entscheiden. Bayern hat am 3. November 2021 eine Interimsregelung beschlossen, bei der es vor allem um die Maskenpflicht in Schulen und um Hotspots geht. Ausweislich der Pressemitteilung der Bayrischen Staatskanzlei vom 3. November 2021 appelliert Bayern an den Bund, den Ländern weiterhin eine adäquate Pandemiebekämpfung zu ermöglichen. Die Ministerpräsidenten der Länder haben zudem den Bund aufgefordert, weiterhin einheitliche Regelungen für die Bekämpfung der Corona Pandemie zu schaffen.

Am Beispiel der Bayrischen Interimsregelung lässt sich in etwa die Richtung erkennen, was im Arbeitsrecht kommen könnte: Neben der temporären Rückkehr der Maskenpflicht an Schulen gibt es auch arbeitsrechtlich relevante Änderungen. Neben dem bekannten Inzidenzwert richten sich die Maßnahmenampel jetzt auch nach den zur Verfügung stehenden Intensivbetten. Die rote Phase kann dabei auch unter spezielle Voraussetzungen in Hotspots erreicht werden. Sobald die rote Stufe (Belegung von mehr als 600 Intensivbetten mit Covidpatienten) erreicht ist, gilt in Betrieben mit mehr als 10 Beschäftigten oder für Beschäftigte, die während ihrer Arbeit Kontakt zu anderen Personen haben (egal ob Kunden, andere Beschäftigte oder sonstige Personen) 3G als Zugangsregelung. Ausgenommen davon sind insbesondere Handel und der ÖPNV. Für die 3G Regel soll weiterhin ein Selbsttest zweimal pro Woche ausreichen. Zudem werden die Zugangsbeschränkungen mit Erreichen der roten Stufe verschärft: Wo bisher 3G galt, gilt 3Gplus (PCR Test), wo bereits 3Gplus galt, gilt 2G. Schließlich werden auch die Quarantäne Regelungen angepasst. Die Quarantänedauer wird für enge Kontaktpersonen auf mindestens sieben, in Regionen mit hohem Infektionsgeschehen sogar auf zehn Tage erhöht, wobei eine vorherige Freitestung nicht möglich sein soll.

Noch unklar ist, ob der der Arbeitgeber den Test qua Weisungsrecht anordnen kann oder den Zutritt verwehren muss und Beschäftigte, die den Test verweigern, den Lohnanspruch verlieren. Darauf deutet [...]

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Ende 2019 belief sich die Anzahl der pflegebedürftigen Menschen in Deutschland auf 4,13 Millionen und hat sich damit gegenüber dem Jahr 2000 verdoppelt. Der Pflegenotstand zwingt viele Menschen dazu, auf ausländische, in der Regel osteuropäische Pflegekräfte zurückzugreifen. Diese wohnen meistens direkt bei den pflegebedürftigen Menschen vor Ort oder im Haus. Sie sind rund um die Uhr erreichbar, was die Pflege auch meist fordert. Aber welcher Angehörige kann einen 24h Dienst bezahlen? Gängig war eine vertraglich vereinbarte Stundenanzahl zu bezahlen, die sich höchstens an der tatsächlichen Arbeitsleistung orientierte und damit keine Bezahlung für sog. Bereitschaftszeit vorsah. Nach einer aktuellen Entscheidung des BAG (Urt. v. 24. Juni 2021 – 5 AZR 5050/20 PM) können Pflegekräften jedoch auch für den Bereitschaftsdienst jedenfalls den gesetzlichen Mindestlohn verlangen. Die Entscheidung liegt nur als Pressemitteilung vor, hat es aber in sich und wird den Pflegenotstand wohlmöglich massiv verschlimmern. Zu den Hintergründen und Auswirkungen dieser Entscheidungen lesen hier:

Die Entscheidung der Instanz

So ganz groß war die Überraschung nicht. Bereits das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 17. August 2020 – 21 Sa 1900/19) hatte entschieden, dass die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns auch ausländische Arbeitgeber betrifft, wenn sie Arbeitnehmer nach Deutschland entsenden. Geklagt hatte eine bulgarische Pflegekraft, die geltend machte, über die arbeitsvertraglich vereinbarten 30 Wochenstunden hinaus rund um die Uhr gearbeitet oder zumindest in Bereitschaft gewesen zu sein. Für ihre Tätigkeit in ca. sieben Monaten verlangte sie statt der tatsächlich erhaltenen 6.680 EUR netto 42.636 EUR brutto. Das LAG entsprach der Klageforderung, stand aber vor dem Problem, schätzen zu müssen, wieviel die Klägerin tatsächlich gearbeitet hatte oder in Bereitschaft war. Es schätze die zu vergütende Zeit auf satte 21 Stunden pro Tag. Wer sich fragt, wie das arbeitszeitlich eigentlich funktionieren kann (Bereitschaftsdienst zählt nach dem Verständnis des BAG zur Arbeitszeit), dem antwortet § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG. Für häusliche Pflegekräfte gilt das ArbeitszeitG nicht, wobei die Zweifel lauter werden, ob das europarechtskonform ist. Hier ging es aber um die Vergütung, die jedenfalls in Höhe des Mindestlohns auch für Bereitschaftsdienstzeiten anfällt.

Die Entscheidung des BAG

Das BAG bestätigte grundsätzlich die Entscheidung des LAG: Für den Bereitschaftsdienst fällt der gesetzlichen Mindestlohn an, auch wenn die Arbeitnehmer aus dem Ausland entsandt werden. Dennoch verwies es die Sache zurück an das LAG Berlin-Brandenburg, das nach Ansicht des BAG hinsichtlich der Schätzung von 21 Stunden Bereitschaftsdienst pro Tag die gegenteiligen Aussagen des Arbeitgebers nicht ausreichend berücksichtigt hatte. Der betroffene Entsender aus Bulgarien wird darlegen müssen, dass in 24 Stunden ein großer Anteil nicht mindestens Bereitschaftsdienst war, was eine gewisse Herausforderung ist, wenn man gleichzeitig von der Pflegekraft erwartet, im Notfall zur Stelle zu sein.

Was heißt das?

Auch ohne die endgültige Entscheidung des LAG, die das Ergebnis des BAG kaum korrigieren kann, steht fest. Dieses Modell der privaten Pflege wird für Pflegebedürftige teuer bis unbezahlbar. Undurchführbar erscheint, einen Teil der Zeit als Rufbereitschaft auszugestalten, weil der Pflegekraft dann die Wahl des Aufenthaltsortes frei bleiben müsste. Das Modell steht vor dem Aus.

Man kann über den Mindestlohn denken was man [...]

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