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Nach Corona ist vor Corona: Das Ende der epidemischen Lage im Arbeitsrecht

Am 24. November 2021 läuft die Feststellung der „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ aus, die der letzte Bundestag im August 2021 noch einmal verlängert hatte. Es sieht nicht danach aus, dass der neu konstituierte Bundestag eine weitere Verlängerung beschließt. Stattdessen soll eine Übergangslösung bis März 2022 entwickelt werden, die den Ländern gewisse Handlungsspielräume zum eigenständigen Erlass von Corona-Maßnahmen erlässt. Offenbar bauen die Länder auf diese Übergangslösung, da z.B. in Bayern noch am 3. November 2021 und in Sachsen am 19. Oktober 2021 neue Maßnahmen zur Bekämpfung der Pandemie auf Basis der Bundesgesetze, die eine epidemische Lage voraussetzen, beschlossen wurden. Wir wagen einen Ausblick auf die Rechtslage nach dem Ende der epidemischen Lage.

1. Ende der Corona-Arbeitsschutzverordnung

Zeitgleich mit dem Ende der epidemischen Lage läuft am 24. November 2021 auch die Corona-ArbSchV aus. Nach einer Verlängerung sieht es nicht aus.

Was fällt weg?

Mit dem Auslaufen entfällt unter anderem die Pflicht zur Bereitstellung von Corona Selbsttests (2 pro Woche) und die Erstellung eines betrieblichen Hygienekonzepts.

Was gilt dann?

Es ist wahrscheinlich, dass der Bundestag noch im November 2021 eine Änderung des IfSG beschließt, die eine Übergangsregelung mit (eingeschränkten) Kompetenzen der Länder vorsieht. Der Gesetzesentwurf des (inzwischen nur) geschäftsführenden Bundesgesundheitsministerium soll vorliegen. Insbesondere soll den Ländern erlaubt sein, über die Maskenpflicht, Zugangsregeln nur für Geimpfte, Genesene und Getestete, Hygienekonzepte, Abstandsgebote und Kontaktdaten-Erfassung zu entscheiden. Bayern hat am 3. November 2021 eine Interimsregelung beschlossen, bei der es vor allem um die Maskenpflicht in Schulen und um Hotspots geht. Ausweislich der Pressemitteilung der Bayrischen Staatskanzlei vom 3. November 2021 appelliert Bayern an den Bund, den Ländern weiterhin eine adäquate Pandemiebekämpfung zu ermöglichen. Die Ministerpräsidenten der Länder haben zudem den Bund aufgefordert, weiterhin einheitliche Regelungen für die Bekämpfung der Corona Pandemie zu schaffen.

Am Beispiel der Bayrischen Interimsregelung lässt sich in etwa die Richtung erkennen, was im Arbeitsrecht kommen könnte: Neben der temporären Rückkehr der Maskenpflicht an Schulen gibt es auch arbeitsrechtlich relevante Änderungen. Neben dem bekannten Inzidenzwert richten sich die Maßnahmenampel jetzt auch nach den zur Verfügung stehenden Intensivbetten. Die rote Phase kann dabei auch unter spezielle Voraussetzungen in Hotspots erreicht werden. Sobald die rote Stufe (Belegung von mehr als 600 Intensivbetten mit Covidpatienten) erreicht ist, gilt in Betrieben mit mehr als 10 Beschäftigten oder für Beschäftigte, die während ihrer Arbeit Kontakt zu anderen Personen haben (egal ob Kunden, andere Beschäftigte oder sonstige Personen) 3G als Zugangsregelung. Ausgenommen davon sind insbesondere Handel und der ÖPNV. Für die 3G Regel soll weiterhin ein Selbsttest zweimal pro Woche ausreichen. Zudem werden die Zugangsbeschränkungen mit Erreichen der roten Stufe verschärft: Wo bisher 3G galt, gilt 3Gplus (PCR Test), wo bereits 3Gplus galt, gilt 2G. Schließlich werden auch die Quarantäne Regelungen angepasst. Die Quarantänedauer wird für enge Kontaktpersonen auf mindestens sieben, in Regionen mit hohem Infektionsgeschehen sogar auf zehn Tage erhöht, wobei eine vorherige Freitestung nicht möglich sein soll.

Noch unklar ist, ob der der Arbeitgeber den Test qua Weisungsrecht anordnen kann oder den Zutritt verwehren muss und Beschäftigte, die den Test verweigern, den Lohnanspruch verlieren. Darauf deutet [...]

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Mindestlohn auch für Bereitschaftszeit in 24 – Stunden Pflege: Läutet das BAG das Ende der privaten Pflege ein?

Ende 2019 belief sich die Anzahl der pflegebedürftigen Menschen in Deutschland auf 4,13 Millionen und hat sich damit gegenüber dem Jahr 2000 verdoppelt. Der Pflegenotstand zwingt viele Menschen dazu, auf ausländische, in der Regel osteuropäische Pflegekräfte zurückzugreifen. Diese wohnen meistens direkt bei den pflegebedürftigen Menschen vor Ort oder im Haus. Sie sind rund um die Uhr erreichbar, was die Pflege auch meist fordert. Aber welcher Angehörige kann einen 24h Dienst bezahlen? Gängig war eine vertraglich vereinbarte Stundenanzahl zu bezahlen, die sich höchstens an der tatsächlichen Arbeitsleistung orientierte und damit keine Bezahlung für sog. Bereitschaftszeit vorsah. Nach einer aktuellen Entscheidung des BAG (Urt. v. 24. Juni 2021 – 5 AZR 5050/20 PM) können Pflegekräften jedoch auch für den Bereitschaftsdienst jedenfalls den gesetzlichen Mindestlohn verlangen. Die Entscheidung liegt nur als Pressemitteilung vor, hat es aber in sich und wird den Pflegenotstand wohlmöglich massiv verschlimmern. Zu den Hintergründen und Auswirkungen dieser Entscheidungen lesen hier:

Die Entscheidung der Instanz

So ganz groß war die Überraschung nicht. Bereits das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 17. August 2020 – 21 Sa 1900/19) hatte entschieden, dass die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns auch ausländische Arbeitgeber betrifft, wenn sie Arbeitnehmer nach Deutschland entsenden. Geklagt hatte eine bulgarische Pflegekraft, die geltend machte, über die arbeitsvertraglich vereinbarten 30 Wochenstunden hinaus rund um die Uhr gearbeitet oder zumindest in Bereitschaft gewesen zu sein. Für ihre Tätigkeit in ca. sieben Monaten verlangte sie statt der tatsächlich erhaltenen 6.680 EUR netto 42.636 EUR brutto. Das LAG entsprach der Klageforderung, stand aber vor dem Problem, schätzen zu müssen, wieviel die Klägerin tatsächlich gearbeitet hatte oder in Bereitschaft war. Es schätze die zu vergütende Zeit auf satte 21 Stunden pro Tag. Wer sich fragt, wie das arbeitszeitlich eigentlich funktionieren kann (Bereitschaftsdienst zählt nach dem Verständnis des BAG zur Arbeitszeit), dem antwortet § 18 Abs. 1 Nr. 3 ArbZG. Für häusliche Pflegekräfte gilt das ArbeitszeitG nicht, wobei die Zweifel lauter werden, ob das europarechtskonform ist. Hier ging es aber um die Vergütung, die jedenfalls in Höhe des Mindestlohns auch für Bereitschaftsdienstzeiten anfällt.

Die Entscheidung des BAG

Das BAG bestätigte grundsätzlich die Entscheidung des LAG: Für den Bereitschaftsdienst fällt der gesetzlichen Mindestlohn an, auch wenn die Arbeitnehmer aus dem Ausland entsandt werden. Dennoch verwies es die Sache zurück an das LAG Berlin-Brandenburg, das nach Ansicht des BAG hinsichtlich der Schätzung von 21 Stunden Bereitschaftsdienst pro Tag die gegenteiligen Aussagen des Arbeitgebers nicht ausreichend berücksichtigt hatte. Der betroffene Entsender aus Bulgarien wird darlegen müssen, dass in 24 Stunden ein großer Anteil nicht mindestens Bereitschaftsdienst war, was eine gewisse Herausforderung ist, wenn man gleichzeitig von der Pflegekraft erwartet, im Notfall zur Stelle zu sein.

Was heißt das?

Auch ohne die endgültige Entscheidung des LAG, die das Ergebnis des BAG kaum korrigieren kann, steht fest. Dieses Modell der privaten Pflege wird für Pflegebedürftige teuer bis unbezahlbar. Undurchführbar erscheint, einen Teil der Zeit als Rufbereitschaft auszugestalten, weil der Pflegekraft dann die Wahl des Aufenthaltsortes frei bleiben müsste. Das Modell steht vor dem Aus.

Man kann über den Mindestlohn denken was man [...]

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Kurzarbeit: Was passiert, wenn Mitarbeiter zu viel Kurzarbeitergeld erhalten haben?

Die gesetzlichen Bestimmungen zur Kurzarbeit im SGB III sind – diplomatisch ausgedrückt – nicht zwingend anwenderfreundlich, sondern eher fehleranfällig. Als es 2020 praktisch von jetzt auf gleich zu einem bundesweiten Stillstand großer Teile der Wirtschaft kam, sahen sich viele Unternehmen erstmals und plötzlich mit Kurzarbeit konfrontiert. Erfahrungen mit den Voraussetzungen und Anträgen bestanden nicht zwingend. An sich besteht ein Beratungsanspruch gegenüber der Agentur für Arbeit, die bei den Anträgen helfen soll. Aber die war überlastet und hat Anträge mehr oder weniger durchgewunken – alles musste schnell gehen. Die Mischung aus Fehlern bei Anträgen auf Unternehmensseite und fehlender Kontrolle durch die Arbeitsagentur ist explosiv und führt zu Korrekturbedarf. Für die Agenturen ist die Korrektur und Rückforderung von zu Unrecht gewährten Leistungen meist einfach, weil nur vorläufige Bescheide ergingen. Etwas komplizierter ist die Rückforderung bei den Arbeitnehmern, wenn fälschlicherweise zuviel Kurzarbeitergeld gezahlt wurde, wobei die Chancen auch hier gut sind. Was dies für die Unternehmen bedeutet erläutern wir im Folgenden:

Wie wird Kurzarbeit beantragt und ausgezahlt?
Kurzarbeitergeld (KUG) wird nicht direkt von der Bundesagentur an die Mitarbeiter gezahlt, das Unternehmen übernimmt die Rolle des Treuhänders, der das Kurzarbeitergeld in der Regel als Vorschuss an die Mitarbeiter zahlt und sich auf Antrag von der Bundesagentur erstatten lässt. Das Antragsverfahren ist dabei zweistufig. Zunächst zeigt das Unternehmen den Arbeitsanfall an (§ 99 Abs. 2 SGB III) und nach Bewilligung durch die Agentur für Arbeit musst das Unternehmen monatliche Anträge auf Auszahlung stelle. In diesem Moment haben die Mitarbeiter das vom Unternehmen nach § 106 SGB III berechnete KUG bereits erhalten, rechtlich also als Vorschuss, der mit der Erstattung der Agentur für Arbeit verrechnet wird.

Die Berechnung des Kurzarbeitergeldes erfolgt durch das Unternehmen. Hält die Berechnung einer Plausibilitätskontrolle stand, erfolgt die Zahlung in der Regel innerhalb von 15 Tagen im Rahmen einer vorläufigen Entscheidung, § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. In der Regel sollten die Bescheide innerhalb von 7 Monaten nach der KUG Auszahlung abschließend geprüft werden. Das Verfahren endet mit der Entscheidung der Agentur für Arbeit, ob die vorläufigen Entscheidungen bestehen bleiben oder abgeändert werden.

Wenn das Unternehmen das KUG richtig errechnet hat, ergeben sich dabei meist nur Korrekturen, weil die Anzahl der Kurzarbeitstage korrigiert wird. Die Agentur für Arbeit korrigiert das dann meist durch Verrechnung mit der nächsten Erstattung.

Rückforderungsmöglichkeiten der Agentur für Arbeit bei Überzahlungen
Das Problem entsteht, wenn die Berechnung des vorgeschossenen KUG nicht stimmt und zuviel KUG an die Mitarbeiter gezahlt wurde. Die Bundesagentur Agentur für Arbeit kann das Kurzarbeitergeld in Fällen von Überzahlungen vom Arbeitgeber zurückverlangen und zwar in der Regel nach § 328 Abs. 3 SGB III, weil der Bewilligungsbescheid nur vorläufig ergangen ist (Wenn dagegen ein endgültiger Bescheid ergangen ist, erfolgt dir Korrektur nach §§ 108 Abs. 3 SGB III und § 321 Nr. 3 iVm § 320 Abs. 1 SGB III).

Müssen die Arbeitnehmer dann das zu viel erhaltene Kurzarbeitergeld an den Arbeitgeber zurückzahlen?
Bei vorläufigen Bescheiden könnte sich der Arbeitgeber auf den Standpunkt stellen, dass Kurzarbeitergelder Vorschusszahlungen sind und damit [...]

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UPDATE Kurzarbeit: COVID-19-Erleichterungen sollen bis 30. September 2021 gelten

UPDATE Kurzarbeit: Covid 19 Erleichterungen sollen bis 30. September 2021 gelten

Am 9. Juni 2021 hat das Bundeskabinett dem Entwurf zur 3. Verordnung zur Änderung der Kurzarbeitergeldverordnung zugestimmt. Der Staat möchte damit die von der langen Dauer der Pandemie finanziell stark belasteten Unternehmen weiter entlasten. Ein Instrument der Stunde bleibt also weiterhin Kurzarbeit, wobei die gelegentlich geäußerte Befürchtung einer wachsenden Anzahl von „Zombie Unternehmen“, die sich nur noch durch Kurzarbeit über Wasser halten, im BMAS nicht zu grassieren scheint. Ob die Kurzarbeit vor dem Hintergrund des zunehmenden Abbaus Covid-19-bedingter Restriktionen noch eine große Rolle spielt, bleibt abzuwarten. Die wichtigsten Fragen beantwortet:

Was regelt die Verordnung?
Nach der Verordnung will die Bundesregierung den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld sowie die volle Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge für nicht-insolvente Arbeitgeber bis Ende September verlängern. Bisher galt der erleichterte Zugang lediglich für Betriebe, die bis Ende Juni mit Kurzarbeit begonnen haben. Ab Oktober 2021 soll schließlich nur noch die Hälfte der Sozialversicherungsbeiträge erstattet werden, es sei denn, ein Unternehmen bietet im Rahmen der Kurzarbeit eine Qualifizierung an. Letzteres haben vor allem die Gewerkschaften forciert.

  • Änderungen an den Voraussetzungen zur Gewährung der Kurzarbeit sollen nicht eintreten. Das heißt, dass auch weiterhin diejenigen Unternehmen von Kurzarbeit profitieren, deren Arbeitsausfall nicht Corona-bedingt ist. Das begünstigt zum Beispiel diejenigen Betriebe, die aufgrund der Ressourcenknappheit in der Halbleiterindustrie weniger Aufträge erhalten.

Je länger die Kurzarbeit desto größer die Probleme
Unsere Beratungspraxis zeigt, dass mit längerer Kurzarbeit trotz der damit verbundenen Entlastung die Probleme nicht kleiner werden. Aktuell geht es dabei um die folgenden Fragen:

Change zum Personalabbau
Bei längerer Kurzarbeit kann sich abzeichnen, dass die Arbeitsplätze doch nicht gerettet werden oder mit dem Worten des SGB III, dass aus einem vorübergehenden Arbeitsausfall ein endgültiger (werden) wird. In diesem Fall muss die Kurzarbeit für die betroffenen Mitarbeiter beendet werden. Denn die Prognose, dass es sich nur um einen vorübergehenden Ausfall handelt, hat sich geändert. Betriebsvereinbarungen sollten vorsehen, dass einzelnen Betriebsabteilungen in diesem Fall aus der Kurzarbeit genommen werden können.




Bremen führt Corona-Testpflicht für Arbeitnehmer ein

Echte Corona-Testpflicht für alle Arbeitnehmer in Bremen

Die echte Testpflicht für Arbeitnehmer kommt – zumindest in Bremen. Dies hat der Bremer Senat am 4. Mai 2021 beschlossen und verschärft damit als erstes Bundesland die Vorgaben der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung des BMAS für alle Arbeitnehmer. In Bremen müssen nicht nur Arbeitgeber im Betrieb tätigen Arbeitnehmern die Tests anbieten, Arbeitnehmer sind auch zur Testung verpflichtet. Das geht über Verordnungen in anderen Ländern wie Sachsen und Berlin hinaus, die z.B. nur eine Testpflicht für Arbeitnehmer mit Kundenkontakt vorgeben. Inkrafttreten soll die Bremer Verordnung wohl am 10. Mai 2021. Spannend ist, ob andere Bundesländer dem Beispiel Bremens folgen werden. Unabhängig davon dürfte es Arbeitgebern auch ohne gesetzliche Regelungen möglich sein, per Direktionsrecht oder Betriebsvereinbarung für bestimmte Bereiche eine Testpflicht im Betrieb einzuführen. (https://hrnewsgermany.com/covid-19/antigen-schnelltests-pflicht-zum-test-am-arbeitsplatz/)

https://www.senatspressestelle.bremen.de/detail.php?gsid=bremen146.c.357780.de&asl=bremen02.c.730.de




Corona-Tests in Unternehmen, der Datenschutz und Besonderheiten der Bundesländer

Seit der letzten Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), die am 23. April in Kraft getreten ist (und nach derzeitigem Stand bis 30. Juni 2021 gilt), müssen Unternehmen ihren Beschäftigten mindestens zweimal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus anbieten. Wir erläutern die wichtigsten Eckpunkte.

Angebotspflicht = Testpflicht?

Nach § 5 Abs. 1 Corona-ArbSchV sind Arbeitgeber nur dazu verpflichtet ihren Beschäftigten zweimal pro Kalenderwoche einen Test anzubieten. Eine Pflicht für Arbeitnehmer, sich testen zu lassen, enthält die Verordnung nicht. Nach derzeitigem Stand besteht für Arbeitnehmer also keine generelle gesetzliche Pflicht, sich einem Coronatest zu unterziehen (auf Länderebene gibt es Ausnahmen wie z.B. in der SächsCoronaSchVO). Wie wirksam die Einführung einer bloßen Angebotspflicht bei der tatsächlichen Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus wirklich ist, bleibt wegen einer fehlenden gesetzlichen Testpflicht auf Arbeitnehmerseite zweifelhaft. Die Frage, ob der Arbeitgeber selbst eine solche Testpflicht für seinen Betrieb festlegen kann, hatten wir bereits in einem früheren Beitrag beantwortet.

Angeboten werden müssen diese Tests allen Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Die Testpflicht korrespondiert insoweit mit der neuen Pflicht zum Home Office. Eine flächendeckende Rückkehr ins Büro wird durch die Angebotspflicht gerade nicht bezweckt, vielmehr sollen sich beide Maßnahmen zum Schutze der Arbeitnehmer gerade ergänzen.

Welche Art von Test angeboten werden muss, ist in der Verordnung nicht festgelegt. Es kommen nach der Entwurfsbegründung PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung in Betracht. Der Arbeitgeber muss diese Tests nicht selbst durchführen, sondern kann die Testung der Beschäftigten auch durch Dritte (z.B. durch geeignete Dienstleister, Apotheken oder anerkannte Testzentren/Teststellen) durchführen lassen.

Wer zahlt die Rechnung?
Die Frage der Kostentragung für diese Maßnahmen ist in der Corona-ArbSchV nicht geregelt. Die Bundesregierung geht davon aus, dass die Testangebotspflicht der Arbeitgeber sowie die anschließende Testung der Beschäftigten Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes sind. Die Kosten für derartigen Maßnahmen, so die Bundesregierung, habe daher grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

Allerdings gibt es für Testungen von Beschäftigten in einigen Bereichen der medizinischen Versorgung und der Pflege sowie bei der Betreuung von Kindern oder Menschen mit Beeinträchtigungen dennoch Möglichkeiten einer Kostenerstattung auf Basis der §§ 4-7 der Coronavirus-Testverordnung.

Dokumentationspflichten und Datenschutz
Darüber hinaus sind Arbeitgeber gem. § 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV dazu verpflichtet, Nachweise über die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum 30. Juni 2021 aufzubewahren. Aber Achtung: Die Corona-ArbSchV beinhaltet nur eine Pflicht zur Dokumentation dahingehend, dass eine Testmöglichkeit tatsächlich geschaffen wurde. Es besteht keine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Testergebnisse einzelner Mitarbeiter bzw. hinsichtlich der Tatsache, welche Mitarbeiter hiervon letztendlich Gebrauch gemacht haben oder nicht.

Bei den Ergebnissen der Corona-Tests ebenso wie der bloßen Feststellung, dass eine Testung stattgefunden hat, handelt es sich um Gesundheitsdaten und damit um besondere Kategorien personenbezogener Daten gem. Art. 9 DSGVO, für die ein besonderer Schutz gilt. Grundsätzlich kommt eine Dokumentation der Tatsache, dass ein Mitarbeiter an einem Test teilgenommen hat oder gar eine Dokumentation des jeweiligen Testergebnisses nicht in Betracht, weil es einer [...]

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Die Entscheidung zum Equal Pay Day: Vermutungsregel für Entgeltungerechtigkeit

Die Entscheidung zum Equal Pay Day: Das Bundesarbeitsgericht entschied am 26.01.2021, dass bei einer Klage auf gleiches Entgelt die Beweislastregel des § 22 AGG zur Geltung komme (Az. 8 AZR 488/19). Das EntgTranspG soll zu mehr Entgeltgerechtigkeit im Arbeitsleben führen. Hierfür sehen §§ 10ff. EntgTranspG einen Auskunftsanspruch in Betrieben mit mehr als 200 ArbeitnehmerInnen bei demselben Arbeitgeber vor. Unternehmen müssen dann das Vergleichsentgelt für die von der auskunftsverlangenden Person ausgeübte Tätigkeit im Betrieb mitteilen. Im zu entscheidenden Fall wurde der „auf Vollzeitäquivalente hochgerechnete statistische Median“ des durchschnittlichen monatlichen übertariflichen Grundentgelts sowie der übertariflichen Zulage angegeben. Hier ergab sich dann, dass das Median-Entgelt der männlichen Kollegen das der Klägerin überstieg. Hierdurch seien Indizien i.S.d. § 22 AGG gegeben, die die regelmäßige Vermutung zulassen, dass eine Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ vorliege. Kann eine solche Vermutung nicht widerlegt werden, haben ArbeitnehmerInnen einen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung der „gleichen“ Vergütung. Dem Papiertiger wachsen Zähne!




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