Corona-Tests in Unternehmen, der Datenschutz und Besonderheiten der Bundesländer

Von und am April 30, 2021

Seit der letzten Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), die am 23. April in Kraft getreten ist (und nach derzeitigem Stand bis 30. Juni 2021 gilt), müssen Unternehmen ihren Beschäftigten mindestens zweimal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus anbieten. Wir erläutern die wichtigsten Eckpunkte.

Angebotspflicht = Testpflicht?

Nach § 5 Abs. 1 Corona-ArbSchV sind Arbeitgeber nur dazu verpflichtet ihren Beschäftigten zweimal pro Kalenderwoche einen Test anzubieten. Eine Pflicht für Arbeitnehmer, sich testen zu lassen, enthält die Verordnung nicht. Nach derzeitigem Stand besteht für Arbeitnehmer also keine generelle gesetzliche Pflicht, sich einem Coronatest zu unterziehen (auf Länderebene gibt es Ausnahmen wie z.B. in der SächsCoronaSchVO). Wie wirksam die Einführung einer bloßen Angebotspflicht bei der tatsächlichen Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus wirklich ist, bleibt wegen einer fehlenden gesetzlichen Testpflicht auf Arbeitnehmerseite zweifelhaft. Die Frage, ob der Arbeitgeber selbst eine solche Testpflicht für seinen Betrieb festlegen kann, hatten wir bereits in einem früheren Beitrag beantwortet.

Angeboten werden müssen diese Tests allen Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Die Testpflicht korrespondiert insoweit mit der neuen Pflicht zum Home Office. Eine flächendeckende Rückkehr ins Büro wird durch die Angebotspflicht gerade nicht bezweckt, vielmehr sollen sich beide Maßnahmen zum Schutze der Arbeitnehmer gerade ergänzen.

Welche Art von Test angeboten werden muss, ist in der Verordnung nicht festgelegt. Es kommen nach der Entwurfsbegründung PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung in Betracht. Der Arbeitgeber muss diese Tests nicht selbst durchführen, sondern kann die Testung der Beschäftigten auch durch Dritte (z.B. durch geeignete Dienstleister, Apotheken oder anerkannte Testzentren/Teststellen) durchführen lassen.

Wer zahlt die Rechnung?
Die Frage der Kostentragung für diese Maßnahmen ist in der Corona-ArbSchV nicht geregelt. Die Bundesregierung geht davon aus, dass die Testangebotspflicht der Arbeitgeber sowie die anschließende Testung der Beschäftigten Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes sind. Die Kosten für derartigen Maßnahmen, so die Bundesregierung, habe daher grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

Allerdings gibt es für Testungen von Beschäftigten in einigen Bereichen der medizinischen Versorgung und der Pflege sowie bei der Betreuung von Kindern oder Menschen mit Beeinträchtigungen dennoch Möglichkeiten einer Kostenerstattung auf Basis der §§ 4-7 der Coronavirus-Testverordnung.

Dokumentationspflichten und Datenschutz
Darüber hinaus sind Arbeitgeber gem. § 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV dazu verpflichtet, Nachweise über die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum 30. Juni 2021 aufzubewahren. Aber Achtung: Die Corona-ArbSchV beinhaltet nur eine Pflicht zur Dokumentation dahingehend, dass eine Testmöglichkeit tatsächlich geschaffen wurde. Es besteht keine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Testergebnisse einzelner Mitarbeiter bzw. hinsichtlich der Tatsache, welche Mitarbeiter hiervon letztendlich Gebrauch gemacht haben oder nicht.

Bei den Ergebnissen der Corona-Tests ebenso wie der bloßen Feststellung, dass eine Testung stattgefunden hat, handelt es sich um Gesundheitsdaten und damit um besondere Kategorien personenbezogener Daten gem. Art. 9 DSGVO, für die ein besonderer Schutz gilt. Grundsätzlich kommt eine Dokumentation der Tatsache, dass ein Mitarbeiter an einem Test teilgenommen hat oder gar eine Dokumentation des jeweiligen Testergebnisses nicht in Betracht, weil es einer entsprechenden Bestimmung in der Corona-ArbSchV fehlt.

In einigen Bundesländern, wie z.B. der der Freien und Hansestadt Hamburg, gelten jedoch Besonderheiten: In Hamburg legt § 10e Abs. 1 Nr. 2 Hamburgische SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung (HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO) fest, dass die Testungen und auch ihre Ergebnisse schriftlich oder elektronisch in einem Testlogbuch zu dokumentieren sind. Die Aufzeichnungen im Testlogbuch sind dann nach Ablauf von vier Wochen zu löschen oder zu vernichten. Das Land Nordrhein-Westfalen verpflichtet Unternehmen in § 4 Abs. 1 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung (CoronaTestQuarantäneVO) nur dazu, „soweit möglich“ eine Bescheinigung über das Testergebnis auszustellen.

Ist Testen Arbeits- oder Freizeit?
Auch die Frage, ob die Durchführung des Tests zur Arbeitszeit des Arbeitnehmers zählt oder in dessen Freizeit fällt, beantwortet die Verordnung nicht. Diese Frage kann vor allem dann ins Gewicht fallen, wenn sich der Arbeitgeber entschieden hat, die Testung in einem externen Testzentrum oder bei einem Dienstleister außerhalb des Betriebsgeländes durchführen zu lassen.

Da das Testangebot Teil des vom Arbeitgeber durchzuführenden Arbeitsschutzes ist, spricht viel dafür, dass die für die Testung (und ggf. Wartezeit auf das Testergebnis) aufgewendete Zeit zur (vergütungspflichtigen) Arbeitszeit zählt – dies muss jedenfalls dann gelten, wenn den Arbeitnehmer eine gesetzlich (z.B. für Beschäftigte mit direktem Kundenkontakt nach § 3a Abs. 2 SächsCoronaSchVO) oder vom Arbeitgeber konkret angeordnete Testpflicht (vgl. hierzu unseren Beitrag) trifft.

Bettina HolzbergerBettina Holzberger
Bettina Holzberger ist Rechtsanwältin in unserem Düsseldorfer Büro im Bereich Arbeitsrecht. Sie berät Mandanten schwerpunktmäßig im Rahmen von (grenzüberschreitenden) Transaktionen sowie bei klassisch individual- und kollektivrechtlichen Fragenstellungen des Arbeitsrechts. Letzteres umfasst u.a. die Gestaltung von Arbeitsverträgen ( Anstellungs- und Dienstverträgen von leitenden Angestellten und Geschäftsführern, von Bonusplänen , Entsendevereinbarungen sowie Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen ), oft auch in einem internationalen Kontext. Frau Holzberger tritt regelmäßig vor Gericht auf, um Arbeitgeber gegen verschiedenste Ansprüche von (ehemaligen) Arbeitnehmern zu vertreten. Dies beinhaltet Kündigungsschutzklagen, Prozesse bezüglich der Frage der Anwendung von Tarifverträgen, im Zusammenhang mit befristeter Beschäftigung oder Ansprüche auf Elternzeit oder Urlaub.


Dr. Philip UeckerDr. Philip Uecker
Dr. Philip Uecker berät umfassend zu den Themen Gewerblicher Rechtsschutz und Datenschutzrecht. Herr Dr. Uecker ist Certified Information Privacy Professional Europe (CIPP/E) und Digital Legal Counsel (BUJ certified). Vor seiner Zeit als Rechtsanwalt bei McDermott war Herr Dr. Uecker als Syndikusrechtsanwalt im Data Protection Office einer großen deutschen Bank tätig. Während des Referendariats arbeitete er u.a. für die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI) in Bonn und war im Bereich Gewerblicher Rechtsschutz in einer international führenden Wirtschaftskanzlei in Düsseldorf und einer Boutique-Kanzlei in Mailand tätig.

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