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Corona-Tests in Unternehmen, der Datenschutz und Besonderheiten der Bundesländer

Seit der letzten Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), die am 23. April in Kraft getreten ist (und nach derzeitigem Stand bis 30. Juni 2021 gilt), müssen Unternehmen ihren Beschäftigten mindestens zweimal pro Kalenderwoche einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus anbieten. Wir erläutern die wichtigsten Eckpunkte.

Angebotspflicht = Testpflicht?

Nach § 5 Abs. 1 Corona-ArbSchV sind Arbeitgeber nur dazu verpflichtet ihren Beschäftigten zweimal pro Kalenderwoche einen Test anzubieten. Eine Pflicht für Arbeitnehmer, sich testen zu lassen, enthält die Verordnung nicht. Nach derzeitigem Stand besteht für Arbeitnehmer also keine generelle gesetzliche Pflicht, sich einem Coronatest zu unterziehen (auf Länderebene gibt es Ausnahmen wie z.B. in der SächsCoronaSchVO). Wie wirksam die Einführung einer bloßen Angebotspflicht bei der tatsächlichen Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus wirklich ist, bleibt wegen einer fehlenden gesetzlichen Testpflicht auf Arbeitnehmerseite zweifelhaft. Die Frage, ob der Arbeitgeber selbst eine solche Testpflicht für seinen Betrieb festlegen kann, hatten wir bereits in einem früheren Beitrag beantwortet.

Angeboten werden müssen diese Tests allen Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Die Testpflicht korrespondiert insoweit mit der neuen Pflicht zum Home Office. Eine flächendeckende Rückkehr ins Büro wird durch die Angebotspflicht gerade nicht bezweckt, vielmehr sollen sich beide Maßnahmen zum Schutze der Arbeitnehmer gerade ergänzen.

Welche Art von Test angeboten werden muss, ist in der Verordnung nicht festgelegt. Es kommen nach der Entwurfsbegründung PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung in Betracht. Der Arbeitgeber muss diese Tests nicht selbst durchführen, sondern kann die Testung der Beschäftigten auch durch Dritte (z.B. durch geeignete Dienstleister, Apotheken oder anerkannte Testzentren/Teststellen) durchführen lassen.

Wer zahlt die Rechnung?
Die Frage der Kostentragung für diese Maßnahmen ist in der Corona-ArbSchV nicht geregelt. Die Bundesregierung geht davon aus, dass die Testangebotspflicht der Arbeitgeber sowie die anschließende Testung der Beschäftigten Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes sind. Die Kosten für derartigen Maßnahmen, so die Bundesregierung, habe daher grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

Allerdings gibt es für Testungen von Beschäftigten in einigen Bereichen der medizinischen Versorgung und der Pflege sowie bei der Betreuung von Kindern oder Menschen mit Beeinträchtigungen dennoch Möglichkeiten einer Kostenerstattung auf Basis der §§ 4-7 der Coronavirus-Testverordnung.

Dokumentationspflichten und Datenschutz
Darüber hinaus sind Arbeitgeber gem. § 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV dazu verpflichtet, Nachweise über die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten bis zum 30. Juni 2021 aufzubewahren. Aber Achtung: Die Corona-ArbSchV beinhaltet nur eine Pflicht zur Dokumentation dahingehend, dass eine Testmöglichkeit tatsächlich geschaffen wurde. Es besteht keine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Testergebnisse einzelner Mitarbeiter bzw. hinsichtlich der Tatsache, welche Mitarbeiter hiervon letztendlich Gebrauch gemacht haben oder nicht.

Bei den Ergebnissen der Corona-Tests ebenso wie der bloßen Feststellung, dass eine Testung stattgefunden hat, handelt es sich um Gesundheitsdaten und damit um besondere Kategorien personenbezogener Daten gem. Art. 9 DSGVO, für die ein besonderer Schutz gilt. Grundsätzlich kommt eine Dokumentation der Tatsache, dass ein Mitarbeiter an einem Test teilgenommen hat oder gar eine Dokumentation des jeweiligen Testergebnisses nicht in Betracht, weil es einer [...]

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Impfobliegenheit für Arbeitnehmer – sind Masern gefährlicher als Corona?

Sicher – wir haben in Deutschland gerade andere Probleme als die Diskussion über eine Impfpflicht. Wem es nicht gelingt, rechtzeitig ausreichend Impfstoff zu bestellen, muss sich keine Gedanken darüber machen, dass die Frage einer Impfpflicht das beherrschende Thema der Talkshows im Wahljahr sein wird. Eine allgemeine gesetzliche Impfpflicht wird es nicht geben. So viel steht fest. Erleichterungen für Geimpfte (vgl. etwa die jüngsten Ideen des Impfspitzenreiters Israel finden Sie hier) hält der deutsche Ethikrat u.a. aus einleitend genanntem Grund für einen Verstoß gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz. Bleibt das Arbeitsverhältnis und die Frage, ob es eine Impfpflicht für Arbeitnehmer geben kann.

Problem
Viele Arbeitgeber stellen sich die Frage, ob sie Arbeitnehmer anweisen können, sich gegen das Corona-Virus impfen zu lassen. Insbesondere die in § 23 Abs. 3 IfSG genannten Einrichtungen (z.B. Krankenhäuser, Arztpraxen, ambulante Pflegedienste) trifft nach der vorgenannten Vorschrift eine erhöhte Pflicht, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um eine Übertragung des Corona-Virus zu vermeiden. Eine ausdrückliche gesetzliche Pflicht für die Impffung gegen das Corona-Virus existiert bisher nicht und wurde in der Politik bisher grundsätzlich abgelehnt. Jedoch hat u.a. der Ministerpräsident von Bayern, Markus Söder, eine solche für Pflegeberufe ins Spiel gebracht.

§ 20 Abs. 8 IfSG regelt Impfungen u.a. von Arbeitnehmern gegen das Masernvirus. Danach müssen alle, die in den in § 23 Abs. 3 S. 1 IfSG genannten Bereichen sowie u.a. in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nr. 1 bis 4 IfSG (z.B. Kindertageseinrichtungen, Heime und Schulen) und Asylunterkünften nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 IfSG tätig sind, ihrem Arbeitgeber entweder einen Masernimpfschutz oder Immunität nachweisen können. Solange kein Nachweis vorliegt, besteht gemäß § 20 Abs. 8 S. 7 IfSG ein Beschäftigungsverbot. Die Impfung eines Arbeitnehmers kann folglich nur mittelbar erzwungen, nicht aber gegen seinen Willen durchgesetzt werden. § 20 Abs. 8 IfSG statuiert damit keine Impfpflicht, sondern eine Impfobliegenheit. Dass solch ein mittelbarer Druck auf den Arbeitnehmer zulässig ist, kann ferner der gesetzgeberischen Wertung des § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG entnommen werden, wonach der infektionsschutzrechtliche Entschädigungsanspruch bei Nichtanspruchnahme einer empfohlenen Impfung ebenfalls entfällt.

Rechtsgrundlage und rechtlicher Rahmen
Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung wie beim Masernvirus verbleibt als Rechtsgrundlage für die Impfobliegenheit gegen das Corona-Virus das arbeitgeberseitige Weisungsrecht nach § 106 GewO. Dieses kann der Arbeitgeber nutzen, um seinen Schutzpflichten gegenüber anderen Arbeitnehmern oder Dritten gerecht zu werden. Danach hat der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren, möglichen und zum Gesundheitsschutz erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zwar trifft den Arbeitnehmer dabei gemäß § 15 ArbSchG eine Mitwirkungspflicht bei Arbeitsschutzmaßnahmen und Schutzmaßnahmen zugunsten Dritter, jedoch kann hieraus noch keine Impfpflicht abgeleitet werden.

Teilweise wird vertreten, dass eine Impfobliegenheit bzw. Impfpflicht bereits an einer fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung – wie im Falle der Maserninfektion – scheitere, da erhebliche Grundrechtseingriffe, die wie hier z.B. das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG betreffen, nur aufgrund eines hinreichend bestimmten Gesetzes erfolgen dürften. Es müsse zumindest eine Verordnung auf der Grundlage des § 20 Abs. 6, 7 IfSG erlassen werden. Jedoch besteht dieser [...]

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