COVID-19
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Arbeits- und Datenschutzrecht im Home Office: Was ist zu beachten?

Nachdem die Covid-19-Pandemie seit etwa einem Jahr dazu führt, dass mehr und mehr Unternehmen den Arbeitsplatz ihrer Mitarbeiter ins Home Office verlagern bzw. Mobile Work einführen, schreiben mittlerweile auch die geltenden Corona-Arbeitsschutzverordnungen Arbeitgebern vor, ihren Mitarbeitern – soweit wie möglich – die Tätigkeit aus dem Homeoffice zu ermöglichen.

Gleichwohl besteht Unsicherheit darüber, welche Vorgaben aus arbeits- und datenschutzrechtlicher Sicherheit zu beachten sind. Wir zeigen Ihnen die wichtigsten Punkte auf, die aus unserer Sicht bei der Organisation von Home Office und Mobile Work zu beachten sind.

Arbeitszeit
In Bezug auf die Arbeitszeit gilt im Home Office nichts anderes als bei der Arbeitsleistung im Büro: Der Arbeitgeber ist weiterhin berechtigt, die zeitliche Lage der Arbeitszeit festzulegen (im Home Office sind dies typischerweise Kernzeiten, in denen der Arbeitnehmer erreichbar sein muss oder bestimmte Termine zu Teambesprechungen, aber auch die Anordnung von festen Arbeitszeiten ist möglich). Besondere Beachtung sollte der Arbeitgeber etwaig von den Arbeitnehmern geleisteten Überstunden/Mehrarbeit schenken – diese braucht er sich auch bei Arbeitsleistung im Home Office nicht „aufdrängen“ zu lassen. Diesbezüglich empfiehlt es sich, gerade gegenüber Arbeitnehmern im Home Office genau festzulegen, was die Voraussetzungen für ggf. zuschlagspflichtige Mehrarbeit sind: allen voran die ausdrückliche Aufforderung oder Genehmigung von Überstunden im Voraus durch den Vorgesetzten.

Auch die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes gelten im Home Office uneingeschränkt: z.B. das Tätigkeitsverbot an Sonn- und Feiertagen, die mindestens 11-stündige Ruhezeit zwischen zwei Arbeitstagen sowie die 8-stündige (im Ausnahmefall auch 10-stündige) tägliche Höchstarbeitszeit.

Arbeitgebern empfehlen wir, im Hinblick auf die eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten im Home Office, die Mitarbeiter eingehend zu den gesetzlichen und betrieblichen Anforderungen zu schulen und sie zur eigenverantwortlichen Einhaltung zu verpflichten.

Arbeitsmittel und Aufwendungsersatz
Der Arbeitnehmer hat ein Recht darauf, dass der Arbeitgeber ihm einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt. So wird der Arbeitgeber dem im Home Office befindlichen Arbeitnehmer regelmäßig die hierfür nötigen Arbeitsmittel (PC, Drucker, Telefon) zur Verfügung stellen. Dies ist auch aus Gründen des Daten- und Geheimnisschutzes vorzugswürdig, da nur bei den unternehmenseigenen Geräten Herausgabeansprüche bestehen und die Privatnutzung untersagt werden kann.

Schafft der Arbeitnehmer sich Arbeitsmittel selbst auf eigene Kosten an, hat er ggf. einen Erstattungsanspruch nach § 670 BGB gegen den Arbeitgeber. Grundsätzliche Voraussetzung hierfür ist, dass die Anschaffung im überwiegenden Interesse des Arbeitsgebers liegt. Gleiches gilt grundsätzlich auch für die im Home Office anfallenden „Nebenkosten“ wie Strom, Internet- und Telefonkosten. Um hier eine aufwendige Berechnung von Einzelposten zu vermeiden, empfiehlt sich – wenn überhaupt – die Vereinbarung eines monatlichen Pauschalbetrags. Da § 670 BGB abdingbar ist, ist eine solche Erstattung – insbesondere, wenn das Home Office dem Wunsch des Arbeitnehmers entspricht – aber keineswegs zwingend.

Arbeitssicherheit und Arbeitsschutz
Auch die gesetzlichen Arbeitsschutzbestimmungen des Arbeitsschutzgesetzes gelten grundsätzlich im Home Office. Vor besondere Schwierigkeiten stellt den Arbeitgeber hier vor allem die Tatsache, dass er nur sehr begrenzte Einblicke und in der Regel kein Zutrittsrecht in das häusliche Arbeitszimmer seiner Arbeitnehmer hat. Das Gesetz legt den Arbeitnehmern insoweit eine Mitwirkungspflicht auf (§§ 15, 16 ArbSchG), die gerade im Home Office eine besondere Rolle spielen dürfte. Handelt es sich um [...]

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Betriebsschließung wegen Covid-19

Erste Gerichtsentscheidungen bejahen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers

1. DIE FRAGE DES BETRIEBSRISIKOS, § 615 S. 3 BGB
Ob der Arbeitgeber die Gehälter seiner Arbeitnehmer selbst dann weiterbezahlen muss, wenn er sie ohne eigenes (und ohne deren) Verschulden vorübergehend nicht beschäftigen kann, wird mit Hilfe der Lehre vom Betriebsrisiko beantwortet. Grundsätzlich gilt zwar der Leitsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ (§§ 275 Abs.1, 326 Abs. 1 BGB). Liegt jedoch ein Fall des Betriebsrisikos vor – anerkannt etwa bei einer Naturkatastrophe, Brandschäden oder witterungsbedingtem Arbeitsausfall – dann muss, so § 615 S. 3 BGB, der Arbeitgeber die Gehälter seiner Arbeitnehmer weiterbezahlen, obwohl diese wegen Unmöglichkeit im Gegenzug keine Arbeitsleistung erbringen können. Kerngedanke ist hierbei, dass der Arbeitgeber Nutznießer des wirtschaftlichen Erfolges seines Betriebes ist, so dass er als dessen Kehrseite auch das Risiko für schlechte Zeiten und Misserfolge zu tragen hat.

Seitdem im Frühjahr 2020 die Coronapandemie auch Deutschland erreicht hat, mussten viele Betriebe aufgrund behördlicher Anordnung aus Gründen des allgemeinen Gesundheitsschutzes vorübergehend schließen. Diese Arbeitgeber fragen sich, ob sich in diesen Fällen „nur“ ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht und dementsprechend der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ gilt oder doch die Betriebsrisikolehre greift und die Gehälter der unfreiwillig nicht weiterbeschäftigten Arbeitnehmer auch während der Betriebsschließung gezahlt werden müssen.

2. DIE CORONA-PANDEMIE ALS BETRIEBSRISIKO DES ARBEITGEBERS?
Die Grenzen des Betriebsrisikos sind nicht klar umrissen und das Gesetz enthält keine Definition, die bei der Abgrenzung des Betriebsrisikos zum allgemeinen Lebensrisiko helfen könnte. Das Betriebsrisiko wird wechselnd als „im Betrieb liegende Gründe“, „betriebstechnische Gründen“ oder „in der betrieblichen Sphäre des Arbeitgebers liegend“ beschrieben. Ob auch die Betriebsschließung wegen der Corona-Pandemie unter diese Kategorie der unverschuldeten, aber dem Arbeitgeber zuzurechnenden Betriebsstörung fällt, war bisher nicht klar. Immerhin beruhen die Betriebsschließungen auf (nicht zwingenden) gesundheitspolitischen Entscheidungen (die im Ermessen der Politik stehen) und nicht – wie Naturkatastrophen – auf einer zwingenden physischen Gewalt. Andererseits ist in Fällen der behördlichen Betriebsschließung der Arbeitnehmer arbeitsfähig, -willig und in der Lage, seiner Arbeitspflicht nachzukommen, so dass die Einordnung als allgemeines Lebensrisiko zu dessen Lasten als nicht sachgerecht erscheint.

Nun liegt das erste landesgerichtliche Urteil zu dieser Frage vor:

3. LAG DÜSSELDORF BEJAHT BETRIEBSRISIKO
In seiner Entscheidung vom 30. März 2021 (8 Sa 674/20) hat das LAG Düsseldorf nun die Vorinstanz, das ArbG Wuppertal vom 23. September 2020 (7 Ca 1468/29), bestätigt und geurteilt, dass die aktuelle Corona-Pandemie eine Naturkatastrophe ist (sic!) und nach der Betriebsrisikolehre dieses Risiko vom Arbeitgeber zu tragen ist. Der Arbeitgeber schuldet demnach auch dann die Gehälter (nach § 615 S. 3 BGB), wenn seine Arbeitnehmer wegen einer behördlich angeordneten Betriebsschließung ihre Arbeitsleistung nicht erbringen können.

Interessanterweise stellt das LAG Düsseldorf dabei auch fest, dass es nicht darauf ankommt, ob die behördliche Anordnung bundes- oder landesweit für eine bestimmte Branche oder nur punktuell örtlich begrenzte Betriebe betrifft. Bisher stellten einige Stimmen in der Literatur gerade auf diese Unterscheidung ab und bejahten jedenfalls bei einer punktuell bzw. nur gegenüber einem einzelnen Betrieb erteilten behördlichen Anordung zur Betriebsschließung das Betriebsrisiko und damit die Lohnfortzahlungpflicht des Arbeitsgebers.

Die detaillierten [...]

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Die betriebliche Mitbestimmung im Homeoffice

Was gilt es zu beachten?

1. DIE AUSGANGSLAGE – DIE CORONA-PANDEMIE ALS ANLASS FÜR HOMEOFFICE-ARBEIT
Homeoffice und vor allem Mobile Office wurden schon vor der Corona-Pandemie von einigen Arbeitgebern ermöglicht, haben seither aber enorm an Bedeutung gewonnen. So gibt z.B. die derzeit geltende Corona-Arbeitsschutzverordnungen Arbeitgebern vor, ihren Mitarbeitern soweit wie möglich die Tätigkeit aus dem Homeoffice zu ermöglichen. Hierbei stellt sich abgesehen von der individuellen Umsetzung mit dem jeweiligen Mitarbeitern auch die Frage nach möglichen Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates, die (zwingend) zu beachten sind.

2. BESCHLUSS DES LANDESARBEITSGERICHTS HESSEN
Das LAG Hessen hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens mit Beschluss vom 18. Juni 2020 (5 TaBVGa 74/20) entschieden, dass dem Betriebsrat kein „offensichtliches“ Mitbestimmungsrecht an der Durchführung des Arbeitsmodells „Mobile Working“ zustehe.

In dem zugrundeliegenden Fall hat ein Betriebsrat die Unterlassung der Durchführung des Arbeitsmodells „Mobile Working“ angestrebt, nachdem der Arbeitgeber dieses Modell anlässlich der Pandemielage eingeführt hatte, um die Arbeitnehmer vor Infektionen am Arbeitsplatz zu schützen aber ohne vorher eine Betriebsvereinbarung hierzu abzuschließen.

Nach Ansicht des Gerichts handelt es sich bei der Einführung von Mobile Working zumindest nach der summarischen Prüfung im Eilverfahren (die rechtlich grds. vollumfänglich durchzuführen ist) nicht um eine Entscheidung, für die gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht besteht. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG scheide aus, weil die Einführung untrennbar an das mitbestimmungsfreie Arbeitsmodell anknüpfe und zudem das betriebliche Zusammenleben nicht berührt werde, wenn ein Erlaubnisvorbehalt für mobil arbeitende Mitarbeiter besteht und diese außerplanmäßig in den Betrieb wollen. Das „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ gelte vielmehr nur in der Phase des Mobile Working. Weisungen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird, unterliege nicht der Mitbestimmung. Auch sei ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 und 7 BetrVG nach Auffassung des LAG Hessen nicht einschlägig. Diese könnten zwar generell bei der Ausgestaltung des Mobile Working relevant werden, jedoch bestünden im zu entscheidenden Fall keine ausreichenden Anhaltspunkte hierfür. Insbesondere würden die Arbeitnehmer die gleiche technische Ausstattung wie im Betrieb nutzen.

Es besteht auch kein unabhängiger Unterlassungsanspruch, um künftig personelle Einzelmaßnahmen, die gegen §§ 99, 100 BetrVG verstoßen, zu verhindern. Das LAG Hessen hat dabei allerdings offengelassen, ob es sich überhaupt um eine Versetzung handelt, da den Mitarbeitern ohnehin eine Wahlmöglichkeit des Arbeitsortes eingeräumt wurde. Das LAG Köln hat mit Beschluss vom 14. August 2020 (9 TaBV 11/20) jedenfalls die Frage, ob ein Widerruf der „alternierenden Telearbeit“ eine mitbestimmungspflichtige Versetzung darstellt, bejaht.

Der Arbeitgeber durfte im vom LAG Hessen zu entscheidenden Fall demnach vorerst weiterhin sein Arbeitsmodell durchführen, ohne den Betriebsrat zu beteiligen.

Die Entscheidung zeigt jedoch auf, dass sich in vielerlei Hinsicht Fragen der betrieblichen Mitbestimmung ergeben können, wenn Arbeitgeber Homeoffice oder Mobile Working in ihrem Arbeitsalltag einsetzen wollen.

3. MÖGLICHE MITBESTIMMUNGSTATBESTÄNDE
Der Betriebsrat selbst hat nicht die Möglichkeit, den Arbeitgeber zur Einführung von Homeoffice zu „zwingen“. Solange § 87 BetrVG weder das Homeoffice noch das Mobile Working als Regelungsgegenstand enthält, fehlt ihm insofern das notwendige Initiativrecht. Aus betriebsverfassunsgrechtlicher Sicht bleibt der Arbeitgeber also in seiner Entscheidung frei, ob er [...]

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Antigen-Schnelltests – Pflicht zum Test am Arbeitsplatz?

1. ANTIGEN-SCHNELLTESTS ZUR SELBSTANWENDUNG
Seit Ausbruch der Corona-Panemie im vergangenen Jahr stehen Arbeitgeber bei der Organisation des Arbeitsalltags vor vielschichtigen Herausforderungen. Hierbei müssen sie wirtschaftliche Interessen, Gesichtspunkte des Arbeitsschutzes und der ihnen gegenüber ihren Mitarbeitern obliegenden Fürsorgepflichten immer wieder mit den berechtigten Interessen ihrer Mitarbeiter in Einklang bringen.
Inzwischen wurden erste Antigen-Schnelltests vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte für eine Selbstanwendung zugelassen. Hierbei handelte es sich zunächst um drei sog. „Nasal-Tests“, bei denen der Abstrich im vorderen Bereich der Nase („Nasebohren“) entnommen wird. Dies wird deutlich weniger unangenehm empfunden, als die Nasopharyngeal-Tests, bei denen Sekret tief aus dem Rachenraum durch die Nase und/oder den Rachen entnommen wird. Zudem sollen in Kürze hier auch Tests zugelassen werden, bei denen der Test mit einer Speichelprobe erfolgen kann („Spucktest“). Es wird erwartet, dass die Tests in Kürze im Handel für jedermann erhältlich sind und die Anzahl der zugelassenen Tests sprunghaft zunehmen wird.

Hier stellt sich nun für Arbeitgeber die Frage, ob derartige Tests für solche Bereiche zur Pflicht für die Mitarbeiter (auch außerhalb von „Hot Spot-Regelungen“) gemacht werden können, in denen eine Präsenz im Betrieb weiterhin unumgänglich ist. Ein Ausbruch von Coronainfektionen kann weitreichende Folgen für ein Unternehmen haben und die vorübergehende Stilllegung des gesamten Betriebes oder aber eines kritischen Betriebsteils auslösen. Hier wäre z.B. denkbar, an einem Tag der Woche einen solchen Test von allen Mitarbeitern zu verlangen und diesen nur bei „negativem“ Testergebnis den Zugang zum Betriebsgelände zu gewähren.

Bereits am 5. Februar 2021 wies in diesem Zusammenhang das Arbeitsgericht Offenbach einen Antrag auf einstweilige Verfügung eines Mitarbeiters ab. Dieser hatte im Eilverfahren den Zugang zu seinem betrieblichen Arbeitsplatz verlangt, der ihm zuvor durch den Arbeitgeber verweigert worden war, weil der Mitarbeiter nicht an einem PCR-Schnelltest zur Bestimmung einer möglichen Corona-Infektion teilnehmen wollte. Die verpflichtende Schnelltestung hatte der Arbeitgeber zusammen mit dem Betriebsrat eingeführt. Ohne auf die Zulässigkeit einer solchen betrieblichen Vereinbarung einzugehen, sah das Gericht im zu entscheidenden Fall die für eine einstweilige Verfügung vorausgesetzte Eilbedürftigkeit als nicht gegeben an. Offen blieb hier zunächst die Zulässigkeit des Vorhabens insgesamt.

2. ARBEITSRECHTLICHE BEURTEILUNG
Dem Arbeitgeber steht gem. § 106 S. 2 GewO ein Weisungsrecht nach billigem Ermessen in Bezug auf die Ordnung im Betrieb zu, soweit sie nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften näher geregelt ist.
Hinsichtlich der Billigkeit einer solchen Weisung kommt es – wenn keine der besagten Regelungen entgegenstehen – dabei auf eine Abwägung der Interessen im Einzelfall an.

Hierbei stehen sich die Interessen des einzelnen Mitarbeiters auf körperliche Unversehrtheit, Achtung seines Persönlichkeitsrechts, sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung und seiner Intimsphäre und die des des Arbeitgebers auf wirtschaftliche Betätigung sowie seine Schutz- und Fürsorgepflichten gegenüber allen anderen Mitarbeitern gegenüber.

Zumindest für den Fall, dass eine Tätigkeit zwingend in den betrieblichen Räumen des Arbeitgebers notwendig ist (z.B. Produktionsanlagen, Logistik-Abteilungen, Rechenzentren, etc.) und somit eine Arbeit aus dem Homeoffice von vornherein ausscheidet, halten wir auch eine generelle, verpflichtende Einführung von Coronaschnelltests für arbeitsrechtlich zulässig. So spricht für ein überwiegendes Arbeitsgeberinteresse [...]

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Impfobliegenheit für Arbeitnehmer – sind Masern gefährlicher als Corona?

Sicher – wir haben in Deutschland gerade andere Probleme als die Diskussion über eine Impfpflicht. Wem es nicht gelingt, rechtzeitig ausreichend Impfstoff zu bestellen, muss sich keine Gedanken darüber machen, dass die Frage einer Impfpflicht das beherrschende Thema der Talkshows im Wahljahr sein wird. Eine allgemeine gesetzliche Impfpflicht wird es nicht geben. So viel steht fest. Erleichterungen für Geimpfte (vgl. etwa die jüngsten Ideen des Impfspitzenreiters Israel finden Sie hier) hält der deutsche Ethikrat u.a. aus einleitend genanntem Grund für einen Verstoß gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz. Bleibt das Arbeitsverhältnis und die Frage, ob es eine Impfpflicht für Arbeitnehmer geben kann.

Problem
Viele Arbeitgeber stellen sich die Frage, ob sie Arbeitnehmer anweisen können, sich gegen das Corona-Virus impfen zu lassen. Insbesondere die in § 23 Abs. 3 IfSG genannten Einrichtungen (z.B. Krankenhäuser, Arztpraxen, ambulante Pflegedienste) trifft nach der vorgenannten Vorschrift eine erhöhte Pflicht, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um eine Übertragung des Corona-Virus zu vermeiden. Eine ausdrückliche gesetzliche Pflicht für die Impffung gegen das Corona-Virus existiert bisher nicht und wurde in der Politik bisher grundsätzlich abgelehnt. Jedoch hat u.a. der Ministerpräsident von Bayern, Markus Söder, eine solche für Pflegeberufe ins Spiel gebracht.

§ 20 Abs. 8 IfSG regelt Impfungen u.a. von Arbeitnehmern gegen das Masernvirus. Danach müssen alle, die in den in § 23 Abs. 3 S. 1 IfSG genannten Bereichen sowie u.a. in Gemeinschaftseinrichtungen nach § 33 Nr. 1 bis 4 IfSG (z.B. Kindertageseinrichtungen, Heime und Schulen) und Asylunterkünften nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 IfSG tätig sind, ihrem Arbeitgeber entweder einen Masernimpfschutz oder Immunität nachweisen können. Solange kein Nachweis vorliegt, besteht gemäß § 20 Abs. 8 S. 7 IfSG ein Beschäftigungsverbot. Die Impfung eines Arbeitnehmers kann folglich nur mittelbar erzwungen, nicht aber gegen seinen Willen durchgesetzt werden. § 20 Abs. 8 IfSG statuiert damit keine Impfpflicht, sondern eine Impfobliegenheit. Dass solch ein mittelbarer Druck auf den Arbeitnehmer zulässig ist, kann ferner der gesetzgeberischen Wertung des § 56 Abs. 1 S. 2 IfSG entnommen werden, wonach der infektionsschutzrechtliche Entschädigungsanspruch bei Nichtanspruchnahme einer empfohlenen Impfung ebenfalls entfällt.

Rechtsgrundlage und rechtlicher Rahmen
Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung wie beim Masernvirus verbleibt als Rechtsgrundlage für die Impfobliegenheit gegen das Corona-Virus das arbeitgeberseitige Weisungsrecht nach § 106 GewO. Dieses kann der Arbeitgeber nutzen, um seinen Schutzpflichten gegenüber anderen Arbeitnehmern oder Dritten gerecht zu werden. Danach hat der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren, möglichen und zum Gesundheitsschutz erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zwar trifft den Arbeitnehmer dabei gemäß § 15 ArbSchG eine Mitwirkungspflicht bei Arbeitsschutzmaßnahmen und Schutzmaßnahmen zugunsten Dritter, jedoch kann hieraus noch keine Impfpflicht abgeleitet werden.

Teilweise wird vertreten, dass eine Impfobliegenheit bzw. Impfpflicht bereits an einer fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung – wie im Falle der Maserninfektion – scheitere, da erhebliche Grundrechtseingriffe, die wie hier z.B. das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG betreffen, nur aufgrund eines hinreichend bestimmten Gesetzes erfolgen dürften. Es müsse zumindest eine Verordnung auf der Grundlage des § 20 Abs. 6, 7 IfSG erlassen werden. Jedoch besteht dieser [...]

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Fürsorgepflicht vs. Datenschutz. Recht oder Pflicht zur Offenlegung der Identität infizierter Mitarbeiter?

RECHT ODER PFLICHT ZUR OFFENLEGUNG DER IDENTITÄT INFIZIERTER MITARBEITER?

Immer wieder seit Ausbruch der Pandemie stehen Arbeitgeber vor der Frage, ob, in welcher Weise und gegenüber wem sie die Identität eines infizierten oder der Infektion verdächtigen Mitarbeiters offenlegen dürfen. Die Kollision der Fürsorgepflicht gegenüber der Belegschaft mit der Pflicht zur Wahrung des Persönlichkeitsrechts und des Schutzes der Daten des Betroffenen lässt sich bei verhältnismäßigem Vorgehen des Arbeitgebers im Sinne der Fürsorgepflicht und damit des Infektionsschutzes lösen.

Problem
Viele Personalverantwortliche, Betriebs- und Werksleiter kennen und fürchten die Situation seit März vergangenen Jahres: Ein Mitarbeiter, der in den Tagen zuvor im Betrieb tätig war, meldet sich arbeitsunfähig, weil er entweder positiv auf Corona getestet wurde oder der konkrete Verdacht einer außerbetrieblichen Ansteckung besteht. Der Empfänger der schlechten Nachricht muss nun unter Einbindung von Krisenstab, Betriebsarzt und ggf. dem Gesundheitsamt entscheiden, wie er seine übrigen Beschäftigten schnell und wirkungsvoll vor Ansteckung schützen kann, ohne gleich den Namen des Betroffenen ans (virtuelle) schwarze Brett zu hängen.

Abwägung und Lösung
Bei der Information über eine (mögliche) Infektion handelt es sich um ein Gesundheitsdatum. Für diese Kategorie personenbezogener Daten gelten besonders strenge Vorschriften. Während nach den Art. 5 und 6 der DS-GVO bereits hohe Hürden für die rechtmäßige Verarbeitung aller personenbezogenen Daten bestehen, ist nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten grundsätzlich untersagt. Zu diesen Kategorien zählen neben Daten etwa über die rassische und ethnische Herkunft oder politische Meinungen auch die Gesundheitsdaten. Ausnahmen von der Untersagung sind im zweiten Absatz des Art. 9 DS-GVO geregelt. Insbesondere zwei davon können dem Arbeitgeber bei der Lösung des beschriebenen Problems helfen: (i) Die betroffene Person willigt ausdrücklich in die Offenlegung ihrer (möglichen) Infektion ein. Nicht nur wegen des besonderen Erfordernisses der Ausdrücklichkeit ist die Einwilligungslösung wie in vielen Fällen auch hier riskant. Die Einwilligung muss freiwillig erfolgen, was im Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer per se zweifelhaft ist. Zudem muss der Zweck der Verarbeitung des Gesundheitsdatums konkret festgelegt werden. Abgesehen von diesen rechtlichen Problemen scheitert der Weg über die Einwilligung gerade bei schweren Verläufen mit womöglich stationärer Behandlung häufig bereits an den tatsächlichen Gegebenheiten. (ii) Praktisch relevanter ist daher die Ausnahme vom Verarbeitungsverbot nach Art. 9 Abs. 2 b) DS-GVO, wenn die Verabeitung der Gesundheitsdaten erforderlich ist, damit der Arbeitgeber die ihm aus dem Arbeitsrecht obliegenden Pflichten erfüllen kann. Die u.a. im SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard kodifizierte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auferlegt ihm den Schutz seiner Beschäftigten vor Ansteckung mit dem Coronavirus aus Anlass ihrer Tätigkeit für den Arbeitgeber. Mögliche betriebliche Kontaktpersonen des Infizierten benötigen die Information über die Gefahr, um sich und ihre Angehörigen soweit wie möglich zu schützen. Alle übrigen Mitarbeiter sind darauf angewiesen, dass die Kontaktpersonen schnell identifiziert und isoliert werden, was regelmäßig nur über die allgemeine Kenntnis von der Infektion eines bestimmten Kollegen möglich ist, weil der Arbeitgeber nahezu niemals alle betrieblichen Kontaktpersonen der letzten Tage selbst ermitteln kann.

Im Regelfall dürfte der Arbeitgeber daher sowohl datenschutzrechtlich berechtigt als auch arbeitsrechtlich verpflichtet sein, über den Umstand einer (möglichen) Infektion zu informieren. Dies [...]

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Homeoffice-Pflicht per Verordnung oder Papiertiger?

In ihrer Konferenz am 19. Januar 2021 haben die Bundeskanzlerin und die Ministerpräsidenten der Länder weitere Maßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beschlossen. Sie haben in ihrem Beschluss eine befristete Verordnung des BMAS angekündigt, welche u.a. die Arbeitgeber verpflichten soll, das Arbeiten im Homeoffice zu ermöglichen. Die Kabinettsvorlage der Verordnung, die fünf Tage nach der für heute geplanten Verkündung in Kraft treten und bis zum 15. März 2021 befristet sein wird, liegt nun vor. Ob die Zahl der im Homeoffice Arbeitenden dadurch kurzfristig wirklich erhöht werden kann, erscheint äußerst fraglich.

Ermächtigungsgrundlage
Infolge einer jüngst erfolgten Ergänzung des Arbeitsschutzgesetzes ist das BMAS ermächtigt, ohne Zustimmung des Bundesrates befristete Rechtsverordnungen zu erlassen, sofern eine epidemische Lage von nationaler Tragweite gegeben ist. Diese „Schnellverordnungen“ müssen dem Gesetzeszweck dienen, d.h. der Sicherheit und dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeit. Der allgemeine Gesundheitsschutz ist zweifellos nicht Aufgabe des Bundesarbeitsministers. In der Begründung der Verordnung bemüht sich das BMAS deshalb offensichtlich darum, die zweifellos enge Verzahnung zwischen dem betrieblichen Gesundheitsschutz und dem staatlichen Bemühen um kurzfristige Senkung der Neuinfektionen hervorzuheben. Da eine Maßnahme wie die Homeoffice-Pflicht aber sehr weitgehend in die unternehmerische Freiheit eingreift und sich von typischen Maßnahmen des betrieblichen Gesundheitsschutzes – beispielseise einer Maskenpflicht – deutlich unterscheidet, steht die Verordnung auf einer recht wackeligen Ermächtigungsgrundlage.

Wesentliche Regelungen
Der nächtliche Referentenentwurf ist in der Kabinettsvorlage deutlich entschärft worden. Ursprünglich sah der Entwurf gestaffelte Maßnahmen vor, die sich an den 7-Tage-Inzidenzwerten von 50/100.000 und 200/100.000 Neuinfektionen orientieren. Von der angedachten wöchentlichen Testpflicht oder dem grundsätzlichen Verbot des gemeinsamen Verzehrs von Speisen und Getränken ist in der Verordnung aber nun ebensowenig die Rede, wie einzelne Maßnahmen von Inzidenzwerten abhängig gemacht werden. Abgesehen vom offensichtlichen Kernstück der Regelung, dem verpflichtenden Homeoffice-Angebot, übernimmt die Verordnung weitgehend den in den Betrieben bereits umgesetzten Sars-CoV2-Arbeitsschutzstandard zur Reduzierung von Kontakten im Betrieb: Reduzierung betriebsbedingter Zusammenkünfte auf das betriebsnotwendige Minimum und möglichst Vermeidung durch Einsatz von IT; mindestens 10qm/Person bei gleichzeitiger Nutzung von Räumen durch mehrere Personen, sofern es die Tätigkeiten zulassen; möglichst kleine Arbeitsgruppen in Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten. Wo die Vorgaben zur Raumbelegung und zum Mindestabsatnd nicht eingehalten werden können oder eine besondere Gefährdung durch erhöhten Aerosolaustausch besteht, muss der Arbeitgeber medizinische Gesichtsmasken zur Verfügung stellen, die von den Beschäftigten getragen werden müssen.

Kernstück – Homeoffice
Im Mittelpunkt der Verordnung steht ganz eindeutig die lange angekündigte Einführung einer Art Verpflichtung zum Homeoffice, nachdem die wiederholten Appelle für unzureichend empfunden wurden, um uneinsichtige Arbeitgeber zu mehr Homeoffice zu bewegen.

Sofern keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen, muss der Arbeitgeber den Beschäftigten anbieten, im Homeoffice zu arbeiten. Trotz des Wortlauts („müssen“) wird dadurch kein individueller Anspruch der Beschäftigten begründet. Vielmehr obliegt es der für den Arbeitsschutz regional zustehenden Behörde, die Pflicht zum Angebot von Homeoffice zu überwachen und gegebenenfalls entsprechende Anordnungen zu treffen. Gemäß dem grundsätzlichen Instrumentarium der Arbeitsschutzbehörden kann die Behörde bei Missachtung der Anordnung die betroffene Arbeit untersagen. Wann der Arbeit im Homeoffice zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen, ist der Verordnung und ihrer Begründung nicht zu entnehmen. Der [...]

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Schulen und Kitas zu – Mehr Kinderkrankentage für Eltern

Gesetzlich krankenversicherte Eltern erhalten in 2021 nicht nur Kinderkrankengeld, wenn ihr Kind (unter 12 Jahren bzw. Kind über 12 Jahren, das eine Behinderung hat) krank ist, sondern auch, wenn Kitas oder Schulen infolge der Corona-Pandemie geschlossen sind oder die Betreuung eingeschränkt ist (z. B. bei Aussetzung der Präsenzpflicht in der Schule, Verlängerung von Schul-/Betriebsferien).

Dies hat der Bundestag am 14.1.2021 beschlossen. Betroffene Eltern können den Bezug von Kinderkrankengeld bei der für sie zuständigen Krankenkasse beantragen. Die Höhe des Kinderkrankengeldes beträgt grds. 90% des Nettolohns, ist in seiner Höhe jedoch auf EUR 112,88 pro Arbeitstag begrenzt. Einmalig für 2021 wird die Bezugsdauer auf 20 Arbeitstage je Kind und Elternteil bzw. 40 Arbeitstage für Alleinerziehende ausgedehnt (maximal jedoch 45 bzw. 90 Arbeitstage).

Eine mögliche Homeoffice-Tätigkeit ist unschädlich. Das neue Gesetz (§ 45 Abs. 2a SGB V) soll rückwirkend zum 5.1.2021 in Kraft treten. Zuvor muss noch der Bundesrat darüber beraten. Die Neureglung gilt nicht für Privatversicherte und beihilfeberechtigte Eltern. Diese können nur Verdienstausfallentschädigung gemäß IfSG geltend machen.




Rosenmontag 2021 – arbeitsfrei auch in Zeiten von Corona?

Nachdem in 2020 u.a. eine Karnevalssitzung zur Virenschleuder wurde, fällt Karneval in diesem Jahr der Pandemie zum Opfer. In den Karnevalshochburgen am Rhein ist der Rosenmontag ein ungeschriebener Feiertag. Der folgende Beitrag befasst sich mit der Frage, ob Beschäftigte diesen in 2021 trotz Absage der Karnevalssession wie bisher in Anspruch nehmen können.

In dieser Woche hat das NRW-Innenministerium bekanntgegeben, dass am Rosenmontag (15. Februar 2021) in allen Dienststellen des Landes Dienst zu leisten ist. Obwohl der Rosenmontag für Beamte und Tarifbeschäftigte in NRW ein normaler Arbeitstag ist, hatte die Landesregierung in der Vergangenheit angeordnet, an diesem Tag in allen Behörden in Düsseldorf den Dienst entfallen zu lassen. Behörden außerhalb von Düsseldorf konnten die Dienstzeit nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung der karnevalistischen Tradition und der örtlichen Verhältnisse regeln. Dies geht auf einen Beschluss der Landesregierung aus dem Jahr 1970 zurück, der sich im Wesentlichen auf die schwere Erreichbarkeit der Behörden aufgrund der großen Umzüge, abgesperrten Innenstädte und Menschenansammlungen stützt.

Während der Westfale diese Anordnung des Innenministeriums gleichgültig bis erleichtert zur Kenntnis nehmen mag, stellt sich manch außerhalb des öffentlichen Dienstes beschäftigter rheinischer Karnevalist die bange Frage, ob ihm von der diesjährigen Session nicht zumindest der arbeitsfreie Rosenmontag bleibt.

Zu deren Beantwortung muss zunächst die rechtliche Grundlage für einen solchen Anspruch geklärt werden. Zumeist fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung zur Freistellung an Rosenmontagen. Deshalb kann die Freistellung nur auf eine betriebliche Übung gestützt werden. Da in vielen Unternehmen in den vergangenen Jahren bezahlte Freistellung an Rosenmontagen gewährt wurde, dürfte sich dieses Verhalten der Arbeitgeber vielerorts zu einem Anspruch verdichtet haben.

Dem so entstandenen Anspruch aus betrieblicher Übung kann der Arbeitgeber in diesem Jahr aber eine Störung der Geschäftsgrundlage entgegenhalten. Die Möglichkeit einer Vertragsanpassung nach dem Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) besteht grundsätzlich für alle vertraglichen Ansprüche, zu denen auch solche aus betrieblicher Übung zählen.

Wie bereits der Beschluss der NRW-Landesregierung aus 1970 unterstreicht, waren sowohl die Unerreichbarkeit der Arbeitsplätze in den Karnevalshochburgen als auch die Brauchtumspflege durch Besuch der Rosenmontagszüge die Motive für das Gewähren bezahlter Freizeit am Rosenmontag. Diese Geschäftsgrundlage fehlt in 2021 infolge des Ausfalls der Rosenmontagszüge und sonstiger karnevalistischer Veranstaltungen.
Eine Anpassung der betrieblichen Übung, also eine Abkehr von der bezahlten Freistellung, ist beiden Parteien zumutbar. Zwar müssen für die Frage der Zumutbarkeit alle Umstände des Einzelfalls und die Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgeber berücksichtigt werden. Trotz der hohen Bedeutung des Rosenmontags für viele Beschäftigte im Rheinland dürfte es Arbeitnehmern in diesem Jahr jedoch zumutbar sein, auf eine bezahlte Freistellung zu verzichten. Durch die Absage der Umzüge, die Abstands- und Hygieneregelungen, die Kontaktbeschränkungen und den an Karneval potentiell andauernden Lockdown ist ein Feiern ohnehin nicht möglich.

Ohne abweichende arbeitsgerichtliche Entscheidungen im Einzelfall ganz ausschließen zu können, spricht somit alles dafür, dass auch Arbeitgeber außerhalb des öffentlichen Dienstes in diesem Jahr die Arbeitspflicht ihrer Arbeitnehmer am Rosenmontag einfordern dürfen.

Die – hoffentlich – einmalige Ausnahmesituation beseitigt die betriebliche Übung für die Zukunft nicht. Dazu gibt es sogar Rechtsprechung aus der Vergangenheit: Bereits im Jahr 1991 [...]

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Arbeitnehmerüberlassung bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung

Die Beschäftigung von #Leiharbeitnehmern kann der Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung entgegenstehen. Nach Ansicht des LAG Köln (Urt. v. 02.09.2020 – 5 Sa 14/20; 5 Sa 295/20) soll eine Kündigung nicht aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt sein, wenn der Einsatz ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes Sockelarbeitsvolumen abdeckt.

Ein solcher Dauerbedarf begründe eine der Kündigung entgegenstehende alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Denn Arbeitgeber müssen dem Arbeitnehmer vor jeder betriebsbedingten Beendigungskündigung eine mögliche Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz (ggf. zu geänderten Bedingungen) anbieten. Werden Leiharbeitnehmer dagegen lediglich zur Abdeckung von Auftragsspitzen oder als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt, steht dies einer #Kündigung jedoch nicht entgegen.

Mit dieser Entscheidung folgt das #LAG der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2011. Vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung bedarf es bei #Fremdpersonaleinsatz – auch in Coronazeiten – immer besonderer Aufmerksamkeit.




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