Umfassende Unternehmensverantwortung: Neue Rechtsprechung erleichtert DSGVO-Geldbußen

Warum ist das relevant? Die bisherige deutsche Rechtslage ging davon aus, dass die bloße Feststellung eines Datenschutzverstoßes durch ein Unternehmen für die Verhängung einer Geldbuße nicht ausreichend war. Vielmehr musste positiv festgestellt werden, dass eine Person aus der Führungsebene des Unternehmens gegen die Regelungen der DSGVO verstoßen oder seine Aufsichtspflichten verletzt hat und dies vorsätzlich oder fahrlässig geschehen ist. Damit führte nicht jede Verletzung der DSGVO-Bestimmungen, z.B. eine zu spät erteilte Auskunft an einen Beschäftigten oder die nicht-erfolgte Löschung von personenbezogenen Daten ehemaliger Beschäftigter, unbedingt zu einem Bußgeld.

Die Ausgangslage hat sich nun geändert. Nachdem der EuGH (Urteil vom 05.12.2023 – C-683/21 und C-807/21) Ende 2023 bereits wesentliche Feststellungen zu der Frage getroffen hatte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine DSGVO-Geldbuße unmittelbar gegen ein Unternehmen verhängt werden darf, hat das Berliner Kammergericht (Beschluss vom 22.01.2024 – 3 Ws 250/21, 161 AR 84/21, 3 Ws 250/21 – 161 AR 84/21) diesen „Ball“ nun aufgenommen und weitere wichtige Feststellungen zur Verhängung von Geldbußen wegen DSGVO-Verstößen getroffen.

Das Wichtigste in Kürze:

  • Die Verhängung einer Geldbuße gegen ein Unternehmen hängt nicht davon ab, dass zuvor festgestellt wurde, von welcher natürlichen Person der Datenschutz-Verstoß begangen wurde. Das Kammergericht wird deutlich: „alle Personen, die im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit [des datenschutzrechtlich Verantwortlichen] handeln, [fallen] in den abstrakten Verantwortungskreis der juristischen Person, und selbst eine normentsprechende Organisation führt – jedenfalls in aller Regel – nicht zur Exkulpation.“
  • Unternehmen sind damit im Deliktsbereich der DSGVO per se schuldfähig, allein eine ordentliche Organisation ist keine Entschuldigung zur Vermeidung einer Geldbuße. Zukünftig kann unmittelbar gegen ein Unternehmen eine Geldbuße verhängt werden, selbst wenn das Verschulden einer Leitungsperson oder eine Aufsichtspflichtverletzung nicht nachgewiesen werden kann. Es ist ausreichend, wenn das Unternehmen über die Rechtswidrigkeit der Verarbeitung (d.h. über den Verstoß gegen die DSGVO) nicht im Unklaren sein konnte. Es wird nicht einmal eine Kenntnis seitens der Unternehmensleitung oder ihrer Repräsentanten vorausgesetzt.
  • Unternehmen haften als datenschutzrechtlicher Verantwortliche damit sowohl für Verstöße, die von ihren Vertretern, Leitungspersonen oder Geschäftsführern begangen werden, als auch für Verstöße, die von jeder sonstigen Person begangen werden, die im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit in ihrem Namen handelt. Das gilt wohl auch für Auftragsverarbeiter, derer sich das Unternehmen bedient.
  • Denkbare Szenarien zur Abwendung einer Geldbuße, also zur Exkulpation, umfassen in Zukunft vor allem den Mitarbeiterexzess (bspw. bewusste Verstöße gegen Richtlinien, Betriebsvereinbarungen oder Dienstanweisungen).

Handlungsempfehlung: Jede Person im Unternehmen muss wissen, welche datenschutzrechtlichen Anforderungen und Maßstäbe für die jeweilige Arbeit gelten. Zur Vermeidung von DSGVO-Geldbußen müssen Unternehmen in der Lage sein, darzulegen und nachzuweisen, dass sie einen eventuellen Verstoß gegen das Datenschutzrecht nicht erkennen (also darüber im Unklaren sein) konnten. Interne Datenschutzrichtlinien und -weisungen können zur Begründung eines Mitarbeiterexzesses und damit zur Exkulpation dienen. Die Etablierung, regelmäßige Überprüfung und Dokumentation einer funktionierenden Datenschutz-Organisation sowie die notwendigen Datenschutz-Schulungen aller Mitarbeiter gewinnen weiter an Wert. Sie sind zudem im Rahmen von Art. 82 Abs. 2 DSGVO nicht nur für die Entscheidung über das „Ob“ der Geldbuße relevant, sondern auch für die Bemessung von deren Höhe.

 

 

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(Fremd-)Geschäftsführer – Arbeitgeberrepräsentant oder doch „nur“ Arbeitnehmer?

Vor kurzem hatte sich Dr. Thomas Gennert in diesem Blog mit einer Entscheidung des BAG (BAG, Urteil vom 20. Juli 2023 – 6 AZR 228/22) auseinandergesetzt und die Frage erörtert, unter welchen Umständen (Fremd-)Geschäftsführer in den Anwendungsbereich von gesetzlichen Kündigungsschutzvorschriften fallen und ihre Anstellungsverhältnisse von Betriebsübergängen erfasst sein können.

Ebenfalls im Sommer 2023 hat sich das BAG mit der Frage befasst, ob Fremdgeschäftsführer nach Beendigung ihres Dienstverhältnisses Urlaubsabgeltung geltend machen können (BAG, Urteil vom 25. Juli 2023 – 9 AZR 43/22):

  1. Der Sachverhalt

Die Klägerin war zunächst als Arbeitnehmerin bei der Beklagten beschäftigt und seit 2012 als Geschäftsführerin angestellt, zuletzt auf einem Dienstvertrag aus dem Jahr 2016. Ihr vertraglicher Urlaubsanspruch belief sich auf 33 Tage im Kalenderjahr.

Seit 2018 wurde die Klägerin in einer Geschäftsstelle der zur Unternehmensgruppe der Beklagten gehörenden GmbH eingesetzt. Die Beklagte übernahm für diese GmbH bestimmte entgeltliche Dienstleistungs- und Beratungstätigkeiten und stellte dieser dazu „ihre Geschäftsführerin … im erforderlichen Umfang für den o. g. Tätigkeitsbereich zur Verfügung“. Die Klägerin hatte hierbei gewisse Vorgaben einzuhalten (bspw. Arbeitszeiten, Durchführung von Kaltakquise und Kundenbetreuung, Kontroll- und Überwachungsaufgaben).

Nachdem die Klägerin ihr Amt als Geschäftsführerin mit Erklärung von 5. September 2019 niederlegte, wurde sie am 17. September 2019 aus dem Handelsregister ausgetragen. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien endete aufgrund der Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. Juni 2020. Seit dem 30. August 2019 erbrachte die Klägerin keine Leistungen mehr; sie war arbeitsunfähig erkrankt.

Die Beklagte nahm daraufhin die Klägerin auf Rückzahlung von erhaltenen Tantiemenzahlungen vor dem Amtsgericht in Anspruch. Die seitens der Klägerin erhobene Widerklage auf Entgeltfortzahlung wurde vom Amtsgericht abgetrennt und an das Arbeitsgericht verwiesen. Dort machte die Klägerin im Wege einer Klageerweiterung Urlaubsabgeltung für insgesamt 38,5 Tagen geltend, insgesamt EUR 11.294,36 brutto.

  1. Die Entscheidung

Wie bereits zuvor das Landesarbeitsgericht entschied auch das BAG, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Urlaubsabgeltung zustehe. Die Klägerin sei Arbeitnehmerin im Sinne des § 1 BUrlG. Das BUrlG setze die Vorgaben des Art. 7 RL 2003/88/EG um, deshalb sei die Norm europarechtskonform auszulegen und nicht der nationale, sondern der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff zu Grunde zu legen. Da die Klägerin während bestimmter Zeiten für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen zu beringen hatte und als Gegenleistung eine Vergütung erhielt, seien die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs erfüllt. Zudem hielt die Klägerin weder die Mehrheit noch eine Sperrminorität an den Anteilen der Gesellschaft und konnte jederzeit als Geschäftsführerin abberufen werden.

  1. Der Kontext

Spätestens seit der Danosa Entscheidung des EuGH im Jahr 2010 (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 – C-232/09) ist klar, dass Fremdgeschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts sein können. Zwar ist hierfür immer eine Beurteilung im konkreten Einzelfall erforderlich. Die danach notwendige Weisungsgebundenheit ist – auch ohne die eher untypischen festen Arbeitszeiten und detailliert beschriebenen Pflichten wie die des Klägers in dem vom BAG zu entscheidenden Fall – regelmäßig bereits aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Weisungsgebundenheit von Geschäftsführern einer GmbH (§§ 37, 46 Nr. 5, 6 und 8 GmbHG) sowie deren jederzeitigen Abrufbarkeit (§ 38 GmbHG) gegeben [...]

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Haltlose anonyme Kritik am Chef? – Bewertungsplattform muss Namen nennen oder löschen

Gesetzt den Fall einer mutmaßlich unechten Bewertung auf einem Bewertungsportal, muss der Anbieter den entsprechenden Beitrag entfernen oder die Identität des Verfassers offenlegen. Das Oberlandesgericht Hamburg entschied in zweiter Instanz, dass sich diese Rechtsprechung auch auf die Bewertung von Arbeitgebern anwenden lässt.

In dem Beitrag „Haltlose anonyme Kritik am Chef? – Bewertungsplattform muss Namen nennen oder löschen“ in Markt und Mittelstand kommentiert Dr. Thomas Gennert die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg zur Plattform Kununu.

Lesen Sie hier den vollständigen Artikel.




Diskriminierung im Bewerbungsprozess? Was Sie als Arbeitgeber jetzt wissen sollten

Die Ampelkoalition hat in ihrem Koalitionsvertrag die Ausweitung des Anwendungsbereichs des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vorgesehen. Ob dies in dieser Legislaturperiode tatsächlich noch geschieht, ist fraglich. Doch auch so ist das AGG bereits regelmäßig Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. Zur Erinnerung: Das AGG hat zum Ziel, Benachteiligungen wegen ethnischer Herkunft, Rasse, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexueller Identität zu verhindern. Insbesondere in Zusammenhang mit Bewerbungen ist das Konfliktpotenzial weiterhin groß. In den letzten Wochen und Monaten hat es erneut einige beachtenswerte Entscheidungen gegeben, über die wir nachfolgend einen Überblick geben:

  1. BAG, Urteil vom 23. November 2023 (8 AZR 212/22)

In dem Verfahren aus November letzten Jahres hatte sich eine Person mit einem Grad der Behinderung von 40 auf ein Förderpraktikum beworben. Bereits zuvor hatte sie die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX bei der zuständigen Agentur für Arbeit beantragt und im Bewerbungsverfahren hierauf hingewiesen. Eine Entscheidung über diesen Antrag lag jedoch noch nicht vor, als die Bewerbung auf das Praktikum durch den potenziellen Praktikumsgeber telefonisch abgelehnt wurde. Erst später wurde durch die Agentur für Arbeit rückwirkend die Gleichstellung mit schwebehinderten Menschen festgestellt. Daraufhin erging Klage auf Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Behinderung. Das BAG hat diese Klage im Ergebnis abgewiesen. Die Entscheidung des BAG trifft gleich an mehreren Stellen wichtige Aussagen für die betriebliche Praxis:

  • Der Anwendungsbereich des AGG ist auch im Rahmen von Praktika eröffnet. Dies gilt jedenfalls für Praktika, die keine Pflichtpraktika nach hochschulrechtlichen Bestimmungen sind. Für letztere wurde die Frage ausdrücklich offengelassen. In jedem Fall erscheint die Beachtung der Antidiskriminierungsvorschriften und der Dokumentation der ordnungsgemäßen Entscheidung auch im Rahmen von Praktika sinnvoll, um sich im Nachgang der Entscheidung vor vermeintlichen Entschädigungsforderungen wirksam schützen zu können.
  • Die Ausschlussfrist für Entschädigungen nach § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG kann auch durch telefonische Absage auf eine Bewerbung in Gang gesetzt werden. Die für die Geltendmachung der Entschädigung erforderliche Schriftform kann wiederum durch Klageerhebung gewahrt werden. Die Berechnung der Frist und der mögliche Zugang der jeweiligen Erklärungen kann streitentscheidend sein und ist daher genau zu überprüfen.
  • Wenn über den Antrag auf Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen noch nicht entschieden ist, ist die Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung in den Bewerbungsprozess nach §§ 164 Abs. 1 S. 4, 178 Abs. 2 S.1 SGB IX nicht zwingend notwendig.

Am letzten Punkt scheiterte letztlich die Klage. Zwar gilt die Anerkennung einer Schwerbehinderung/Gleichstellung rückwirkend ab dem Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf Anerkennung. Solange jedoch noch nicht positiv über den Antrag entschieden ist, gelten die Verfahrenspflichten für die Beteiligung der kollektiven Interessenvertretungen noch nicht. Da vor Abschluss des Bewerbungsverfahrens noch kein positiver Bescheid über die Gleichstellung des Klägers vorlag, war die Schwerbehindertenvertretung nicht zu beteiligen.

  1. BAG, Urteil vom 23. November 2023 (8 AZR 164/22)

Mit einer Entscheidung vom gleichen Tag hatte das BAG außerdem darüber zu entscheiden, ob ein ausbleibendes Angebot eines neuen Termins für ein Vorstellungsgespräch, nachdem seitens der sich bewerbenden Person um eine Verlegung gebeten worden war, eine Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung darstellen kann und ob [...]

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Statusfeststellung und Legal-Tech-Compliance-Check

Der sozialversicherungsrechtliche Status von Geschäftsführern und (vermeintlich) freien Mitarbeitenden ist ein Dauerbrenner. Seit jeher wird aus ganz unterschiedlichen Beweggründen auf teils mehr oder weniger kreative Weise versucht, Konstellationen zu entwickeln, mit denen einer Versicherungspflicht in den Zweigen der deutschen Sozialversicherungsträgern entgangen werden kann. Im Rahmen von Betriebsprüfungen durch die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) kommt es für Unternehmen jedoch immer wieder zu unschönen Überraschungen.

1. AKTUELLE ENTSCHEIDUNGEN
Zuletzt hat das Sozialgericht (SG) Landshut entschieden, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführers, obwohl er 50% der Gesellschaftsanteile hält, jedoch im Falle einer Pattsituation im Rahmen der Gesellschafterversammlung durch den anderen Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund einer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Stichentscheidungskompetenz überstimmt werden kann, abhängig beschäftigt und somit sozialversicherungspflichtig ist (SG Landshut, Urteil vom 11. Januar 2024 – S 1 BA 23/23). Anders als rein schuldrechtliche Stimmbindungsklauseln, die keinen Einfluss auf die statusrechtliche Beurteilung haben (BSG, Urteil vom 12. Mai 2020 – B 12 R 11/19 R), soll dies nach Ansicht des SG bei einer im Gesellschaftsvertrag festgehaltene Kompetenzordnung – ebenso wie eine qualifizierte Sperrminorität (BSG, Urteil vom 11. November 2015 – B 12 KR 13/14 R) – anders sein.

Eine Konstellation wie in der Entscheidung des SG Landshut mag ein Sonderfall sein. Regelmäßig werden durch die Sozialgerichte aber auch Entscheidungen zu praxisrelevanteren Konstellationen getroffen. So ging es im Sommer 2023 vor dem BSG (20. Juli 2023 – B 12 BA 1/23 R) um eine Person, die als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Mann-UG im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages zwischen UG und einem dritten Auftraggeber (Krankenhaus) Leistungen als Pflegefachkraft erbrachte. Die DRV hatte ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers zum Auftraggeber der UG für die Dauer der dort erbrachten Tätigkeiten festgestellt. Im Ergebnis hat auch das BSG diese Ansicht bestätigt. Demnach mag zwar ein Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer einer UG/GmbH als solcher nicht bei der UG/GmbH abhängig beschäftigt i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV sein. Der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer war jedoch im Rahmen des Dienstleistungsvertrages zwischen UG und Auftraggeber letztlich zur Erbringung weisungsgebundener Arbeitsleistung unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers an diesen überlassen worden. Das ist nach Ansicht des BSG grundsätzlich ausreichend.

2. BEDEUTUNG

Die umfassenden Entscheidungsgründe des BSG und der umfangreiche Begründungsaufwand (Parallele zur Arbeitnehmerüberlassung, Gesetzessystematik und historische Entwicklung, verfassungsrechtliche Schranken) deuten dabei nicht auf eine vermeintliche Sonderkonstellation hin, sondern unterstreichen die Bedeutung der Entscheidung. Denn in der täglichen Praxis ist es Gang und Gäbe (bspw. im IT-Sektor), das Risiko einer abhängigen Beschäftigung und Beitragspflicht von freien Mitarbeitenden dadurch zu verringern, dass die freien Mitarbeitenden nicht selbst den Dienstleistungsvertrag mit dem Auftraggeber abschließen, sondern eine juristische Person (UG oder GmbH) dazwischengeschaltet wird. Da die freien Mitarbeitenden als Alleingesellschafter der UG/GmbH (vermeintlich) zwingend selbstständig tätig sind, geht mit dieser Ausgestaltung die Erwartung der Beteiligten einher, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zwischen freien Mitarbeitenden und Auftraggeber nicht begründet werden kann. Laut BSG ist dies ein Trugschluss. Denn: Im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung einer Tätigkeit kommt es vornehmlich auf deren tatsächliche Ausgestaltung und nicht die zugrundeliegenden vertraglichen Beziehungen an.

3. KONSEQUENZEN EINER UNRICHTIGEN STATUSRECHTLICHEN BEURTEILUNG
Die Konsequenzen bei einer unrichtigen Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung sind [...]

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Kündigungsschutz für GmbH-Geschäftsführer?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich in einer aktuellen Entscheidung (BAG, Urteil vom 20. Juli 2023 – 6 AZR 228/22) mit der Frage des Kündigungsschutzes von Geschäftsführern auseinandergesetzt, die auf Grundlage eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind. Insbesondere ging es um die Frage der Anwendbarkeit von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG und § 613a Abs. 4 BGB.

Sachverhalt

Der Entscheidung lag eine Kündigungsschutzklage eines Geschäftsführers gegen eine betriebsbedingte Kündigung zu Grunde. Der Kläger war ursprünglich seit September 2000 bei einer GmbH als kaufmännischer Angestellter beschäftigt, bis er im Dezember 2013 zu deren Geschäftsführer bestellt wurde. Hierbei wurde kein Geschäftsführerdienstvertrag geschlossen, sondern mit einer „Änderung zum Arbeitsvertrag“ lediglich eine neue Arbeitszeitregelung getroffen, während alle anderen Bestandteile des Arbeitsvertrages bestehen bleiben sollten. Nachdem im Januar 2020 über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, eine Tochtergesellschaft des Unternehmens die Geschäfte fortführte und wesentliche Betriebsmittel übernommen hatte, kündigte der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis des Klägers betriebsbedingt. Daraufhin erklärte der Kläger, nachdem ihm die Kündigung bereits zugegangen war, dass er das Amt als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung niederlege und klagte gegen die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses.

Entscheidung

Nach der Entscheidung des BAG konnte sich der Kläger nicht auf den gesetzlichen Kündigungsschutz des § 1 KSchG berufen, sodass die Kündigung auch keiner sozialen Rechtfertigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte. Der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG, der vorsieht, dass Organmitglieder keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießen, sei eröffnet gewesen, da die organschaftliche Stellung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) fortbestand. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass die Regelung andernfalls bedeutungslos wäre und dass die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bezeichneten Organvertreter ungeachtet eines etwaig zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses allein aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes herausgenommen sein sollen.

Zur Anwendbarkeit des § 613a BGB führte das Gericht hingegen aus, dass strikt zwischen der organschaftlichen Bestellung und dem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis zu unterscheiden sei. Liege der rechtlichen Beziehung zwischen Organ und Gesellschaft ein Arbeitsverhältnis – und kein Geschäftsführeranstellungsvertrag – zugrunde, gehe bei einem Betriebsübergang gem. § 613a BGB das Arbeitsverhältnis, nicht aber die Organstellung auf den Erwerber über. Nach Ansicht des BAG gelte damit auch das eigenständige, vom Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gerade unabhängige Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB für einen Geschäftsführer, der auf Grundlage eines Arbeitsvertrages tätig ist. Eine Kündigung, deren Beweggrund der Betriebsübergang ist, sei demnach auch in diesen Konstellationen unwirksam. Eine teleologische Reduktion der Vorschrift – so wie es noch das LAG Hamm vertreten hatte – lehnt das BAG ab. Wegen seines eindeutigen Wortlautes und der unionsrechtlichen Bezüge erstrecke sich § 613a Abs. 4 BGB auf alle Arbeitnehmer.

Ob die Kündigung im konkreten Fall wegen eines Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 BGB unwirksam war oder nicht, konnte das BAG aufgrund mangelnder Feststellungen jedoch nicht abschließend entscheiden und hat die Sache daher an das LAG Hamm zurückverwiesen.

Fazit

Die praktisch häufig anzutreffende Konstellation eines GmbH-Geschäftsführers, der auf Grundlage eines Arbeitsvertrages beschäftigt wird, hat für beide Vertragspartner ihre Tücken. [...]

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Während Kurzarbeit betriebsbedingt kündigen? Was Arbeitgeber dabei beachten sollten

Viele Unternehmen nutzen immer noch Kurzarbeit, obwohl sich abzeichnet, dass die wirtschaftlichen Gründe für den Arbeitsausfall (inzwischen) dauerhafter Natur sind. Immer häufiger stellt sich dann die Frage, wie der Übergang von Kurzarbeit zu betriebsbedingten Kündigungen gelingen kann. Was es dabei zu beachten gilt, erfahren Sie in diesem Beitrag.

Hintergrund

Auch wenn die Corona-Pandemie mittlerweile ihren Schrecken verloren hat, nutzen weiterhin viele Unternehmen das lieb gewonnene Instrument der Kurzarbeit, um auf die sich an die Pandemie anschließenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten wie den Ukraine Krieg, die Energie-Krise sowie allgemeine Absatzschwierigkeiten zu reagieren. Die Arbeitsagenturen zeigen sich zumindest bei der vorläufigen Bewilligung der Anträge unserer Erfahrung nach weiterhin eher großzügig.

Nicht selten versuchen Arbeitgeber daher die Kurzarbeit auch zu nutzen, wenn nicht ein bloß vorübergehender Arbeitsausfall vorliegt, sondern die wirtschaftlichen Schwierigkeiten, mit denen sich das Unternehmen konfrontiert sieht, dauerhafter Natur sind. Teilweise wird versucht, die Mitarbeiter erst einmal kostengünstig in der Kurzarbeit zu „parken“ und auf bessere Zeiten zu hoffen. Häufig erfüllt sich dieser Wunsch jedoch nicht, so dass meist spätestens nach Ablauf der 12-monatigen Kurzarbeit erkannt wird, dass Personalabbau notwendig wird. Doch können die Unternehmen nun betriebsbedingt kündigen? Eine betriebsbedingte Kündigung setzt schließlich einen dauerhaften Arbeitsplatzwegfall voraus. Da steht in Widerspruch zum gleichzeitigen Bezug von Kurzarbeitergeld, welches nur bei einem vorübergehenden Arbeitsausfall gewährt wird. Kann in einer solchen Konstellation dennoch betriebsbedingt gekündigt werden?

Der Konflikt: Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigungen

Richtig ist, dass Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigungen sich bei gleichem Sachverhalt der Natur nach ausschließen. Es können also grundsätzlich nicht in einem Betrieb, in dem Kurzarbeit Null bei der gesamten Belegschaft besteht, gleichzeitig betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden. Sobald ein dauerhafter Arbeitsausfall vorliegt, sollte die Arbeitsagentur informiert und die Kurzarbeit beendet werden. Doch wann genau ist das der Fall?

Für Betriebsstillegungen und Betriebsänderungen sehen die Fachlichen Weisungen der Arbeitsagenturen einen relativ späten Zeitpunkt, nämlich konkrete Umsetzungsschritte vor:

„Trifft der Arbeitgeber die unternehmerische Entscheidung, einen Betrieb oder bestimmte Betriebsteile stillzulegen oder eine Betriebsänderung in Form eines erheblichen Personalabbaus (§ 17 KSchG) durchzuführen, entfällt die Grundlage für die Gewährung des Kug, sobald konkrete Umsetzungsschritte, wie z.B. Ausspruch von Kündigungen; Abschluss von Interessenausgleichsvereinbarungen mit endgültigen Namenslisten, erfolgen.“ (Fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit, gültig ab 20.12.2018, S. 19)

Und wenn es an derart konkreten Maßnahmen fehlt? Dann gelten nach den Fachlichen Weisungen wohl die allgemeinen Erläuterungen, nach denen die Voraussetzungen der Kurzarbeit während der gesamten Dauer des Bezuges vorliegen müssen. Mit anderen Worten: Steht fest, dass der Arbeitsausfall endgültig ist, z.B. weil eine unternehmerische Entscheidung über den dauerhaften Arbeitsplatzwegfall getroffen wurde, ist dies der Arbeitsagentur unverzüglich mitzuteilen – ansonsten droht die Rückforderung zu Unrecht gewährten Kurzarbeitergeldes.

Damit stellt sich die Frage, wann die Agentur für Arbeit die Kurzarbeit aufheben und gezahltes Kurzarbeitergeld zurückfordern kann, wenn sie davon ausgeht, dass der Arbeitsausfall tatsächlich schon seit längerem dauerhaft war. Um keine Indizien für den Bezug von Kurzarbeitergeld während einer Phase bereits dauerhaften Arbeitsausfalls zu schaffen, ist es für Arbeitgeber wichtig, eine saubere Zäsur zwischen dem nur vorübergehenden und dem dauerhaften Arbeitsausfall zu schaffen und entsprechend zu dokumentieren. Diese kann z.B. [...]

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Annahmeverzugslohn: Nur noch stumpfes Schwert im Kündigungsschutzprozess?

Geht der Kündigungsschutzprozess für den Arbeitgeber verloren, freuen sich viele Arbeitnehmer auf die rückwirkende Auszahlung des ausstehenden Gehalts: Sie fordern Annahmeverzugslohn. Dabei vergessen sie oft, dass auf den Annahmeverzugslohn auch dasjenige angerechnet werden muss, was sie in der Zeit nach dem vermeintlichen Vertragsende verdient haben oder zumutbar anderweitig hätten erzielen können. Angesichts der vielen freien Stellen im Jobmarkt dürfte insbesondere in Metropolen nur noch schwierig zu begründen sein, dass sich kein andere Erwerbsmöglichkeit habe finden lassen. Was Arbeitgeber tun können, um das Prozessrisiko massiv zu ihren Gunsten zu mindern, soll dieser Beitrag beleuchten.

Hintergrund

Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers und legt dieser dagegen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht ein, kann es bereits bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung des Arbeitsgerichts Monate bis Jahre dauern. Derzeit erleben wir bei manchen Arbeitsgerichten, dass Kammertermine mit einer Vorlaufzeit von 11 Monaten vergeben werden – nachdem man bereits zwei Monate auf den Gütetermin gewartet hat.

Die Überlastung der Gerichte hat unmittelbare Auswirkungen auf das Prozessrisiko, sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer riskiert, wenn er sich keine Beschäftigung sucht und auf den positiven Ausgang des Rechtsstreits vertraut, dass er im Fall des Unterliegens für einen langen Zeitraum keinen Arbeitslohn erhält. Gleichzeitig riskiert der Arbeitgeber, wenn er den Rechtsstreit verliert, Annahmeverzugslohn an den Arbeitnehmer zahlen zu müssen. Zieht sich ein Rechtsstreit derart lang hin, sind diese im Raum stehenden Annahmeverzugslohnansprüche häufig wirtschaftlich entscheidender als die im Streit stehenden Abfindungsansprüche.

Einschränkungen des Annahmeverzugslohns

Was viele Arbeitnehmer und häufig auch ihre Prozessvertreter außer Acht lassen, ist, dass der Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB zwei Einschränkungen unterliegt:

(i) Zum einen muss der Arbeitnehmer sich dasjenige anrechnen lassen, was er in der Zwischenzeit als Selbständiger oder bei einem anderen Arbeitgeber erworben hat. Damit ist ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer in der Zeit doppelt Einkommen erzielt, nämlich gegenüber dem alten und einem neuen Arbeitgeber. Diese Regelung haben die meisten Kläger „auf dem Schirm“, da diese Einschränkung nicht dazu führen kann, dass sie weniger erhalten, als ihnen beim bisherigen Arbeitgeber vertraglich zustand.

(ii) Die weitere Einschränkung ist die Anrechnung desjenigen, was der Arbeitnehmer böswillig unterlässt zu erwerben. Es geht also nicht nur darum, was der Arbeitnehmer tatsächlich verdient hat, sondern was er hätte verdienen können. Mit einem Blick auf den äußerst arbeitnehmerfreundlichen Arbeitsmarkt gelangt man schnell zu der Erkenntnis, dass für die allermeisten Berufszweige ein Überangebot an Jobmöglichkeiten bestehen dürfte, insbesondere in Metropolregionen. Zusätzlich gilt, dass Arbeitnehmer grundsätzlich auch Jobs annehmen müssen, für die sie überqualifiziert sind. Die Grenze ist die Unzumutbarkeit.

Folgen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Arbeitgeber haben Anspruch auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19). Spätestens in einem Prozess über Annahmeverzugslohnforderungen kann der Arbeitgeber sein Auskunftsbegehen widerklagend geltend machen. Ob er darüber hinaus einen Anspruch auf Offenlegung der Eigenbemühungen des unwirksam gekündigten Arbeitnehmers bei der Stellensuche, etwa über Online-Stellenportale wie StepStone, Indeed & Co., hat, ist noch nicht abschließend [...]

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Betriebsbedingter Kündigung – Vermutungswirkung bei Insolvenz

In einer aktuellen Entscheidung hat das BAG festgestellt, dass die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO auch dann eingreift, wenn bis zu einem anvisierten Stilllegungszeitpunkt noch viel Zeit vergeht und für ein Unternehmen in der Zwischenzeit – anders als prognostiziert – doch ein Erwerber gefunden wird (BAG, Urteil vom 17. August 2023 – 6 AZR 56/23, PM). Denn im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs muss sich die Betriebsänderung noch in der Planungsphase befinden, damit dem Betriebsrat entsprechend dem Zweck des § 111 BetrVG eine Einflussnahme auf die unternehmerische Entscheidung möglich ist.

1. SACHVERHALT

Der Entscheidung lag eine Klage eines seit 2011 bei der Insolvenzschuldnerin, einem Unternehmen der Stahlindustrie, angestellten Arbeitnehmers zu Grunde. Der Kläger wandte sich gegen eine von dem Insolvenzverwalter ausgesprochene Kündigung. Vor dem Hintergrund, dass keine annahmefähigen Kaufangebote für die Betriebe der Insolvenzschuldnerin vorgelegen hatten, hatte der Insolvenzverwalter mit dem bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich wegen einer geplanten Betriebsstillegung geschlossen. Der Interessenausgleich beinhaltete insgesamt drei verschiedenen Namenslisten, auf denen alle Beschäftigten der Insolvenzschuldnerin genannt waren. Der Kläger war auf der zweiten Liste namentlich geführt, die eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse nach Ablauf eines Zeitraums für die Ausproduktion vorsah. Bei der Ausproduktion wird im insolventen Betrieb das noch vorhandene Potential (Know-how, Aufträge, Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, Halbfertigwaren) im Rahmen der Abwicklung genutzt und im Interesse der Gläubiger wertschöpfend verwertet. Nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs kündigte der Insolvenzverwalter daher das Arbeitsverhältnis des Klägers betriebsbedingt mit Schreiben vom 29. Juni 2020 mit Wirkung zum 31. Mai 2021. Im weiteren Verlauf wurden anschließend doch noch Teile des Betriebs der Insolvenzschuldnerin durch Kaufvertrag vom 22. Februar 222 an einen vormaligen Hauptkunden veräußert.

2. RECHTLICHER RAHMEN

Gem. § 111 Abs. 1 S. 1 BetrVG muss in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern der Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend unterrichtet und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat beraten werden. Dabei bedeutet rechtzeitig, dass die Unterrichtung und Beratung noch Einfluss auf die Gestaltung der Betriebsänderung nehmen können.

Über eine geplante Betriebsänderung soll gem. § 112 BetrVG zwischen den Betriebsparteien zudem ein Interessenausgleich geschlossen werden, der das „Ob“ und das „Wie“ der Betriebsänderung regelt. Der Betriebsrat kann den Abschluss eines Interessenausgleichs – anders als den eines Sozialplans – jedoch nicht erzwingen. Kommt ein solcher nicht zustande, können Beschäftigte allerdings ggf. individuell Nachteilsausgleichsansprüche geltend machen.

Im Rahmen eines solchen Interessenausgleichs können die Betriebsparteien unter anderem auch diejenigen Beschäftigten in einer Liste namentlich benennen, die bei der Durchführung der Betriebsänderung entlassen werden sollen. Eine solche Namensliste hat erhebliche individualrechtliche Bedeutung, indem durch sie die Betriebsbedingtheit der Kündigung nach § 1 Abs. 5 KSchG vermutet und der Prüfungsmaßstab bei der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt wird. Eine entsprechende Regelung sieht § 125 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO auch für den Fall vor, dass im Zusammenhang mit einer Insolvenz eine Betriebsänderung geplant ist und ein Interessenausgleich mit Namensliste geschlossen wird.

3. ENTSCHEIDUNG

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm hatte in der Vorinstanz [...]

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Kündigungsgrund: WhatsApp-Nachricht – Bundesarbeitsgericht (BAG) erteilt pauschaler Vertraulichkeitserwartung eine Absage

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich in einer aktuellen Entscheidung (BAG, Urteil vom 24. August 2023 – 2 AZR 17/23, PM) damit auseinander zu setzen, inwiefern Äußerungen, die in privaten WhatsApp-Chatgruppen getätigt wurden, einen Grund für den Ausspruch einer (außerordentlich fristlosen) Kündigung darstellen können.

1. SACHVERHALT
Der Entscheidung lag eine Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers gegen die Kündigung durch seine Arbeitgeberin, eine deutsche Fluggesellschaft, zu Grunde. Der Kläger war seit 2014 Mitglied in einer WhatsApp-Gruppe mit fünf weiteren Beschäftigten der Beklagten. Im November 2020 trat zudem ein ehemaliger Kollege als Mitglied der Gruppe bei. Die Mitglieder der WhatsApp-Gruppe waren seit Jahren befreundet, zwei der Personen waren miteinander verwandt. In der WhatsApp-Gruppe wurden rein private Themen diskutiert, aber darüber hinaus wurden auch teils stark beleidigende, sexistische und zu Gewalt aufstachelnde Äußerungen über Vorgesetzte und andere Beschäftigte der Beklagten getätigt. Als die Beklagte hiervon zufällig Kenntnis erlangte, kündigte Sie den Kläger außerordentlich und fristlos.

2. ENTSCHEIDUNG DES BAG
Der Kündigungsschutzklage des Klägers hatte zunächst in den Vorinstanzen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht (LAG) hatte einen Kündigungsgrund wegen einer berechtigten Vertraulichkeitserwartung des Klägers in Bezug auf die von ihm verfassten Mitteilungen abgelehnt.

Die Revision der Beklagten hatte hingegen nun vor dem BAG Erfolg. Das BAG urteilte, dass der Kläger im vorliegenden Fall nicht berechtigterweise erwarten konnte, dass die Äußerungen in dem Gruppenchat vertraulich bleiben und nicht an Dritte weitergeben werden. Eine solche Vertraulichkeitserwartung ist nach Ansicht des BAG vielmehr nur dann ausnahmsweise berechtigt. wenn die Mitglieder der Chatgruppe den besonderen persönlichkeits-rechtlichen Schutz einer Sphäre vertraulicher Kommunikation in Anspruch nehmen können. Kriterien hierfür sind der Inhalt der ausgetauschten Nachrichten, die (sich ändernde) personelle Zusammensetzung und die Größe einer Chatgruppe. Aber auch die Beteiligung der einzelnen Chat-Mitglieder und das gewählte Medium sind zu berücksichtigen. Soweit in Gruppenchats beleidigende oder menschenverachtende Äußerungen getätigt werden, bedarf es dann einer besonderen Darlegung, warum die Chatmitglieder erwarten konnten, dass der Inhalt ihrer Nachrichten dennoch vertraulich bleibt. Welche Anforderungen hieran zu stellen sind, ist der Pressemitteilung des BAG nicht zu entnehmen. Die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zu den langjährigen Freundschaften und dem engen persönlichen Verhältnis zwischen den Chatmitgliedern sowie der Ende-zu-Ende Verschlüsselung des gewählten Kommunikationsmediums, wodurch ein Einsehen der Nachrichten durch Außenstehende verhindert wurde, genügten dem BAG jedenfalls nicht. Gelingt es danach nicht, solche besonderen Umstände darzulegen, die ausnahmsweise eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung begründen, können bekannt gewordene beleidigende und menschenverachtende Äußerungen eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

Ob die Kündigung im konkreten Fall demnach gerechtfertigt war oder nicht, konnte das BAG nicht abschließend entscheiden. Es hat die Sache vielmehr an das LAG zurückverwiesen. Dieses muss dem Kläger nun Gelegenheit geben, darzulegen, warum er unter Berücksichtigung der oben dargestellten Kriterien ggf. eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung haben durfte.

3. KONSEQUENZEN
Mit der Entscheidung stellt das BAG klar, dass auch Äußerungen von Beschäftigten mit Bezug zum Arbeitsverhältnis im privaten Umfeld arbeitsrechtliche Konsequenzen haben können. Damit hat das BAG zugleich auch Vorgaben für die Behandlung der in den letzten Jahren viel diskutierten „Social-Media Fällen“ gegeben. Beleidigende Äußerungen können hierbei unabhängig vom gewählten Medium und der Frage, ob sie „öffentlich“ oder „privat“ [...]

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