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Immer UpToDate im Arbeitsrecht
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Statusfeststellung und Legal-Tech-Compliance-Check

von und | Feb 8, 2024 | , , ,

Der sozialversicherungsrechtliche Status von Geschäftsführern und (vermeintlich) freien Mitarbeitenden ist ein Dauerbrenner. Seit jeher wird aus ganz unterschiedlichen Beweggründen auf teils mehr oder weniger kreative Weise versucht, Konstellationen zu entwickeln, mit denen einer Versicherungspflicht in den Zweigen der deutschen Sozialversicherungsträgern entgangen werden kann. Im Rahmen von Betriebsprüfungen durch die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) kommt es für Unternehmen jedoch immer wieder zu unschönen Überraschungen.

1. AKTUELLE ENTSCHEIDUNGEN
Zuletzt hat das Sozialgericht (SG) Landshut entschieden, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführers, obwohl er 50% der Gesellschaftsanteile hält, jedoch im Falle einer Pattsituation im Rahmen der Gesellschafterversammlung durch den anderen Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund einer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Stichentscheidungskompetenz überstimmt werden kann, abhängig beschäftigt und somit sozialversicherungspflichtig ist (SG Landshut, Urteil vom 11. Januar 2024 – S 1 BA 23/23). Anders als rein schuldrechtliche Stimmbindungsklauseln, die keinen Einfluss auf die statusrechtliche Beurteilung haben (BSG, Urteil vom 12. Mai 2020 – B 12 R 11/19 R), soll dies nach Ansicht des SG bei einer im Gesellschaftsvertrag festgehaltene Kompetenzordnung – ebenso wie eine qualifizierte Sperrminorität (BSG, Urteil vom 11. November 2015 – B 12 KR 13/14 R) – anders sein.

Eine Konstellation wie in der Entscheidung des SG Landshut mag ein Sonderfall sein. Regelmäßig werden durch die Sozialgerichte aber auch Entscheidungen zu praxisrelevanteren Konstellationen getroffen. So ging es im Sommer 2023 vor dem BSG (20. Juli 2023 – B 12 BA 1/23 R) um eine Person, die als Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Mann-UG im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages zwischen UG und einem dritten Auftraggeber (Krankenhaus) Leistungen als Pflegefachkraft erbrachte. Die DRV hatte ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Allein-Gesellschafter-Geschäftsführers zum Auftraggeber der UG für die Dauer der dort erbrachten Tätigkeiten festgestellt. Im Ergebnis hat auch das BSG diese Ansicht bestätigt. Demnach mag zwar ein Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer einer UG/GmbH als solcher nicht bei der UG/GmbH abhängig beschäftigt i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV sein. Der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer war jedoch im Rahmen des Dienstleistungsvertrages zwischen UG und Auftraggeber letztlich zur Erbringung weisungsgebundener Arbeitsleistung unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers an diesen überlassen worden. Das ist nach Ansicht des BSG grundsätzlich ausreichend.

2. BEDEUTUNG
Die umfassenden Entscheidungsgründe des BSG und der umfangreiche Begründungsaufwand (Parallele zur Arbeitnehmerüberlassung, Gesetzessystematik und historische Entwicklung, verfassungsrechtliche Schranken) deuten dabei nicht auf eine vermeintliche Sonderkonstellation hin, sondern unterstreichen die Bedeutung der Entscheidung. Denn in der täglichen Praxis ist es Gang und Gäbe (bspw. im IT-Sektor), das Risiko einer abhängigen Beschäftigung und Beitragspflicht von freien Mitarbeitenden dadurch zu verringern, dass die freien Mitarbeitenden nicht selbst den Dienstleistungsvertrag mit dem Auftraggeber abschließen, sondern eine juristische Person (UG oder GmbH) dazwischengeschaltet wird. Da die freien Mitarbeitenden als Alleingesellschafter der UG/GmbH (vermeintlich) zwingend selbstständig tätig sind, geht mit dieser Ausgestaltung die Erwartung der Beteiligten einher, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zwischen freien Mitarbeitenden und Auftraggeber nicht begründet werden kann. Laut BSG ist dies ein Trugschluss. Denn: Im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung einer Tätigkeit kommt es vornehmlich auf deren tatsächliche Ausgestaltung und nicht die zugrundeliegenden vertraglichen Beziehungen an.

3. KONSEQUENZEN EINER UNRICHTIGEN STATUSRECHTLICHEN BEURTEILUNG
Die Konsequenzen bei einer unrichtigen Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung sind [...]

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Kündigungsschutz für GmbH-Geschäftsführer?

von | Nov 13, 2023 | , , , ,

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich in einer aktuellen Entscheidung (BAG, Urteil vom 20. Juli 2023 – 6 AZR 228/22) mit der Frage des Kündigungsschutzes von Geschäftsführern auseinandergesetzt, die auf Grundlage eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind. Insbesondere ging es um die Frage der Anwendbarkeit von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG und § 613a Abs. 4 BGB.

Sachverhalt

Der Entscheidung lag eine Kündigungsschutzklage eines Geschäftsführers gegen eine betriebsbedingte Kündigung zu Grunde. Der Kläger war ursprünglich seit September 2000 bei einer GmbH als kaufmännischer Angestellter beschäftigt, bis er im Dezember 2013 zu deren Geschäftsführer bestellt wurde. Hierbei wurde kein Geschäftsführerdienstvertrag geschlossen, sondern mit einer „Änderung zum Arbeitsvertrag“ lediglich eine neue Arbeitszeitregelung getroffen, während alle anderen Bestandteile des Arbeitsvertrages bestehen bleiben sollten. Nachdem im Januar 2020 über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, eine Tochtergesellschaft des Unternehmens die Geschäfte fortführte und wesentliche Betriebsmittel übernommen hatte, kündigte der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis des Klägers betriebsbedingt. Daraufhin erklärte der Kläger, nachdem ihm die Kündigung bereits zugegangen war, dass er das Amt als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung niederlege und klagte gegen die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses.

Entscheidung

Nach der Entscheidung des BAG konnte sich der Kläger nicht auf den gesetzlichen Kündigungsschutz des § 1 KSchG berufen, sodass die Kündigung auch keiner sozialen Rechtfertigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte. Der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG, der vorsieht, dass Organmitglieder keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießen, sei eröffnet gewesen, da die organschaftliche Stellung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (noch) fortbestand. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass die Regelung andernfalls bedeutungslos wäre und dass die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bezeichneten Organvertreter ungeachtet eines etwaig zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses allein aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes herausgenommen sein sollen.

Zur Anwendbarkeit des § 613a BGB führte das Gericht hingegen aus, dass strikt zwischen der organschaftlichen Bestellung und dem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Anstellungsverhältnis zu unterscheiden sei. Liege der rechtlichen Beziehung zwischen Organ und Gesellschaft ein Arbeitsverhältnis – und kein Geschäftsführeranstellungsvertrag – zugrunde, gehe bei einem Betriebsübergang gem. § 613a BGB das Arbeitsverhältnis, nicht aber die Organstellung auf den Erwerber über. Nach Ansicht des BAG gelte damit auch das eigenständige, vom Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gerade unabhängige Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB für einen Geschäftsführer, der auf Grundlage eines Arbeitsvertrages tätig ist. Eine Kündigung, deren Beweggrund der Betriebsübergang ist, sei demnach auch in diesen Konstellationen unwirksam. Eine teleologische Reduktion der Vorschrift – so wie es noch das LAG Hamm vertreten hatte – lehnt das BAG ab. Wegen seines eindeutigen Wortlautes und der unionsrechtlichen Bezüge erstrecke sich § 613a Abs. 4 BGB auf alle Arbeitnehmer.

Ob die Kündigung im konkreten Fall wegen eines Verstoßes gegen § 613a Abs. 4 BGB unwirksam war oder nicht, konnte das BAG aufgrund mangelnder Feststellungen jedoch nicht abschließend entscheiden und hat die Sache daher an das LAG Hamm zurückverwiesen.

Fazit

Die praktisch häufig anzutreffende Konstellation eines GmbH-Geschäftsführers, der auf Grundlage eines Arbeitsvertrages beschäftigt wird, hat für beide Vertragspartner ihre Tücken. [...]

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Während Kurzarbeit betriebsbedingt kündigen? Was Arbeitgeber dabei beachten sollten

von und | Nov 2, 2023 | ,

Viele Unternehmen nutzen immer noch Kurzarbeit, obwohl sich abzeichnet, dass die wirtschaftlichen Gründe für den Arbeitsausfall (inzwischen) dauerhafter Natur sind. Immer häufiger stellt sich dann die Frage, wie der Übergang von Kurzarbeit zu betriebsbedingten Kündigungen gelingen kann. Was es dabei zu beachten gilt, erfahren Sie in diesem Beitrag.

Hintergrund

Auch wenn die Corona-Pandemie mittlerweile ihren Schrecken verloren hat, nutzen weiterhin viele Unternehmen das lieb gewonnene Instrument der Kurzarbeit, um auf die sich an die Pandemie anschließenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten wie den Ukraine Krieg, die Energie-Krise sowie allgemeine Absatzschwierigkeiten zu reagieren. Die Arbeitsagenturen zeigen sich zumindest bei der vorläufigen Bewilligung der Anträge unserer Erfahrung nach weiterhin eher großzügig.

Nicht selten versuchen Arbeitgeber daher die Kurzarbeit auch zu nutzen, wenn nicht ein bloß vorübergehender Arbeitsausfall vorliegt, sondern die wirtschaftlichen Schwierigkeiten, mit denen sich das Unternehmen konfrontiert sieht, dauerhafter Natur sind. Teilweise wird versucht, die Mitarbeiter erst einmal kostengünstig in der Kurzarbeit zu „parken“ und auf bessere Zeiten zu hoffen. Häufig erfüllt sich dieser Wunsch jedoch nicht, so dass meist spätestens nach Ablauf der 12-monatigen Kurzarbeit erkannt wird, dass Personalabbau notwendig wird. Doch können die Unternehmen nun betriebsbedingt kündigen? Eine betriebsbedingte Kündigung setzt schließlich einen dauerhaften Arbeitsplatzwegfall voraus. Da steht in Widerspruch zum gleichzeitigen Bezug von Kurzarbeitergeld, welches nur bei einem vorübergehenden Arbeitsausfall gewährt wird. Kann in einer solchen Konstellation dennoch betriebsbedingt gekündigt werden?

Der Konflikt: Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigungen

Richtig ist, dass Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigungen sich bei gleichem Sachverhalt der Natur nach ausschließen. Es können also grundsätzlich nicht in einem Betrieb, in dem Kurzarbeit Null bei der gesamten Belegschaft besteht, gleichzeitig betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden. Sobald ein dauerhafter Arbeitsausfall vorliegt, sollte die Arbeitsagentur informiert und die Kurzarbeit beendet werden. Doch wann genau ist das der Fall?

Für Betriebsstillegungen und Betriebsänderungen sehen die Fachlichen Weisungen der Arbeitsagenturen einen relativ späten Zeitpunkt, nämlich konkrete Umsetzungsschritte vor:

„Trifft der Arbeitgeber die unternehmerische Entscheidung, einen Betrieb oder bestimmte Betriebsteile stillzulegen oder eine Betriebsänderung in Form eines erheblichen Personalabbaus (§ 17 KSchG) durchzuführen, entfällt die Grundlage für die Gewährung des Kug, sobald konkrete Umsetzungsschritte, wie z.B. Ausspruch von Kündigungen; Abschluss von Interessenausgleichsvereinbarungen mit endgültigen Namenslisten, erfolgen.“ (Fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit, gültig ab 20.12.2018, S. 19)

Und wenn es an derart konkreten Maßnahmen fehlt? Dann gelten nach den Fachlichen Weisungen wohl die allgemeinen Erläuterungen, nach denen die Voraussetzungen der Kurzarbeit während der gesamten Dauer des Bezuges vorliegen müssen. Mit anderen Worten: Steht fest, dass der Arbeitsausfall endgültig ist, z.B. weil eine unternehmerische Entscheidung über den dauerhaften Arbeitsplatzwegfall getroffen wurde, ist dies der Arbeitsagentur unverzüglich mitzuteilen – ansonsten droht die Rückforderung zu Unrecht gewährten Kurzarbeitergeldes.

Damit stellt sich die Frage, wann die Agentur für Arbeit die Kurzarbeit aufheben und gezahltes Kurzarbeitergeld zurückfordern kann, wenn sie davon ausgeht, dass der Arbeitsausfall tatsächlich schon seit längerem dauerhaft war. Um keine Indizien für den Bezug von Kurzarbeitergeld während einer Phase bereits dauerhaften Arbeitsausfalls zu schaffen, ist es für Arbeitgeber wichtig, eine saubere Zäsur zwischen dem nur vorübergehenden und dem dauerhaften Arbeitsausfall zu schaffen und entsprechend zu dokumentieren. Diese kann z.B. [...]

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Annahmeverzugslohn: Nur noch stumpfes Schwert im Kündigungsschutzprozess?

von und | Okt 17, 2023 | ,

Geht der Kündigungsschutzprozess für den Arbeitgeber verloren, freuen sich viele Arbeitnehmer auf die rückwirkende Auszahlung des ausstehenden Gehalts: Sie fordern Annahmeverzugslohn. Dabei vergessen sie oft, dass auf den Annahmeverzugslohn auch dasjenige angerechnet werden muss, was sie in der Zeit nach dem vermeintlichen Vertragsende verdient haben oder zumutbar anderweitig hätten erzielen können. Angesichts der vielen freien Stellen im Jobmarkt dürfte insbesondere in Metropolen nur noch schwierig zu begründen sein, dass sich kein andere Erwerbsmöglichkeit habe finden lassen. Was Arbeitgeber tun können, um das Prozessrisiko massiv zu ihren Gunsten zu mindern, soll dieser Beitrag beleuchten.

Hintergrund

Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers und legt dieser dagegen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht ein, kann es bereits bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung des Arbeitsgerichts Monate bis Jahre dauern. Derzeit erleben wir bei manchen Arbeitsgerichten, dass Kammertermine mit einer Vorlaufzeit von 11 Monaten vergeben werden – nachdem man bereits zwei Monate auf den Gütetermin gewartet hat.

Die Überlastung der Gerichte hat unmittelbare Auswirkungen auf das Prozessrisiko, sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer riskiert, wenn er sich keine Beschäftigung sucht und auf den positiven Ausgang des Rechtsstreits vertraut, dass er im Fall des Unterliegens für einen langen Zeitraum keinen Arbeitslohn erhält. Gleichzeitig riskiert der Arbeitgeber, wenn er den Rechtsstreit verliert, Annahmeverzugslohn an den Arbeitnehmer zahlen zu müssen. Zieht sich ein Rechtsstreit derart lang hin, sind diese im Raum stehenden Annahmeverzugslohnansprüche häufig wirtschaftlich entscheidender als die im Streit stehenden Abfindungsansprüche.

Einschränkungen des Annahmeverzugslohns

Was viele Arbeitnehmer und häufig auch ihre Prozessvertreter außer Acht lassen, ist, dass der Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB zwei Einschränkungen unterliegt:

(i) Zum einen muss der Arbeitnehmer sich dasjenige anrechnen lassen, was er in der Zwischenzeit als Selbständiger oder bei einem anderen Arbeitgeber erworben hat. Damit ist ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer in der Zeit doppelt Einkommen erzielt, nämlich gegenüber dem alten und einem neuen Arbeitgeber. Diese Regelung haben die meisten Kläger „auf dem Schirm“, da diese Einschränkung nicht dazu führen kann, dass sie weniger erhalten, als ihnen beim bisherigen Arbeitgeber vertraglich zustand.

(ii) Die weitere Einschränkung ist die Anrechnung desjenigen, was der Arbeitnehmer böswillig unterlässt zu erwerben. Es geht also nicht nur darum, was der Arbeitnehmer tatsächlich verdient hat, sondern was er hätte verdienen können. Mit einem Blick auf den äußerst arbeitnehmerfreundlichen Arbeitsmarkt gelangt man schnell zu der Erkenntnis, dass für die allermeisten Berufszweige ein Überangebot an Jobmöglichkeiten bestehen dürfte, insbesondere in Metropolregionen. Zusätzlich gilt, dass Arbeitnehmer grundsätzlich auch Jobs annehmen müssen, für die sie überqualifiziert sind. Die Grenze ist die Unzumutbarkeit.

Folgen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Arbeitgeber haben Anspruch auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19). Spätestens in einem Prozess über Annahmeverzugslohnforderungen kann der Arbeitgeber sein Auskunftsbegehen widerklagend geltend machen. Ob er darüber hinaus einen Anspruch auf Offenlegung der Eigenbemühungen des unwirksam gekündigten Arbeitnehmers bei der Stellensuche, etwa über Online-Stellenportale wie StepStone, Indeed & Co., hat, ist noch nicht abschließend [...]

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Betriebsbedingter Kündigung – Vermutungswirkung bei Insolvenz

von und | Sep 20, 2023 | , , , ,

In einer aktuellen Entscheidung hat das BAG festgestellt, dass die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO auch dann eingreift, wenn bis zu einem anvisierten Stilllegungszeitpunkt noch viel Zeit vergeht und für ein Unternehmen in der Zwischenzeit – anders als prognostiziert – doch ein Erwerber gefunden wird (BAG, Urteil vom 17. August 2023 – 6 AZR 56/23, PM). Denn im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs muss sich die Betriebsänderung noch in der Planungsphase befinden, damit dem Betriebsrat entsprechend dem Zweck des § 111 BetrVG eine Einflussnahme auf die unternehmerische Entscheidung möglich ist.

1. SACHVERHALT

Der Entscheidung lag eine Klage eines seit 2011 bei der Insolvenzschuldnerin, einem Unternehmen der Stahlindustrie, angestellten Arbeitnehmers zu Grunde. Der Kläger wandte sich gegen eine von dem Insolvenzverwalter ausgesprochene Kündigung. Vor dem Hintergrund, dass keine annahmefähigen Kaufangebote für die Betriebe der Insolvenzschuldnerin vorgelegen hatten, hatte der Insolvenzverwalter mit dem bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich wegen einer geplanten Betriebsstillegung geschlossen. Der Interessenausgleich beinhaltete insgesamt drei verschiedenen Namenslisten, auf denen alle Beschäftigten der Insolvenzschuldnerin genannt waren. Der Kläger war auf der zweiten Liste namentlich geführt, die eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse nach Ablauf eines Zeitraums für die Ausproduktion vorsah. Bei der Ausproduktion wird im insolventen Betrieb das noch vorhandene Potential (Know-how, Aufträge, Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, Halbfertigwaren) im Rahmen der Abwicklung genutzt und im Interesse der Gläubiger wertschöpfend verwertet. Nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs kündigte der Insolvenzverwalter daher das Arbeitsverhältnis des Klägers betriebsbedingt mit Schreiben vom 29. Juni 2020 mit Wirkung zum 31. Mai 2021. Im weiteren Verlauf wurden anschließend doch noch Teile des Betriebs der Insolvenzschuldnerin durch Kaufvertrag vom 22. Februar 222 an einen vormaligen Hauptkunden veräußert.

2. RECHTLICHER RAHMEN

Gem. § 111 Abs. 1 S. 1 BetrVG muss in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern der Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend unterrichtet und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat beraten werden. Dabei bedeutet rechtzeitig, dass die Unterrichtung und Beratung noch Einfluss auf die Gestaltung der Betriebsänderung nehmen können.

Über eine geplante Betriebsänderung soll gem. § 112 BetrVG zwischen den Betriebsparteien zudem ein Interessenausgleich geschlossen werden, der das „Ob“ und das „Wie“ der Betriebsänderung regelt. Der Betriebsrat kann den Abschluss eines Interessenausgleichs – anders als den eines Sozialplans – jedoch nicht erzwingen. Kommt ein solcher nicht zustande, können Beschäftigte allerdings ggf. individuell Nachteilsausgleichsansprüche geltend machen.

Im Rahmen eines solchen Interessenausgleichs können die Betriebsparteien unter anderem auch diejenigen Beschäftigten in einer Liste namentlich benennen, die bei der Durchführung der Betriebsänderung entlassen werden sollen. Eine solche Namensliste hat erhebliche individualrechtliche Bedeutung, indem durch sie die Betriebsbedingtheit der Kündigung nach § 1 Abs. 5 KSchG vermutet und der Prüfungsmaßstab bei der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt wird. Eine entsprechende Regelung sieht § 125 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO auch für den Fall vor, dass im Zusammenhang mit einer Insolvenz eine Betriebsänderung geplant ist und ein Interessenausgleich mit Namensliste geschlossen wird.

3. ENTSCHEIDUNG

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm hatte in der Vorinstanz [...]

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Kündigungsgrund: WhatsApp-Nachricht – Bundesarbeitsgericht (BAG) erteilt pauschaler Vertraulichkeitserwartung eine Absage

von und | Sep 13, 2023 | , , , , ,

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich in einer aktuellen Entscheidung (BAG, Urteil vom 24. August 2023 – 2 AZR 17/23, PM) damit auseinander zu setzen, inwiefern Äußerungen, die in privaten WhatsApp-Chatgruppen getätigt wurden, einen Grund für den Ausspruch einer (außerordentlich fristlosen) Kündigung darstellen können.

1. SACHVERHALT
Der Entscheidung lag eine Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers gegen die Kündigung durch seine Arbeitgeberin, eine deutsche Fluggesellschaft, zu Grunde. Der Kläger war seit 2014 Mitglied in einer WhatsApp-Gruppe mit fünf weiteren Beschäftigten der Beklagten. Im November 2020 trat zudem ein ehemaliger Kollege als Mitglied der Gruppe bei. Die Mitglieder der WhatsApp-Gruppe waren seit Jahren befreundet, zwei der Personen waren miteinander verwandt. In der WhatsApp-Gruppe wurden rein private Themen diskutiert, aber darüber hinaus wurden auch teils stark beleidigende, sexistische und zu Gewalt aufstachelnde Äußerungen über Vorgesetzte und andere Beschäftigte der Beklagten getätigt. Als die Beklagte hiervon zufällig Kenntnis erlangte, kündigte Sie den Kläger außerordentlich und fristlos.

2. ENTSCHEIDUNG DES BAG
Der Kündigungsschutzklage des Klägers hatte zunächst in den Vorinstanzen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht (LAG) hatte einen Kündigungsgrund wegen einer berechtigten Vertraulichkeitserwartung des Klägers in Bezug auf die von ihm verfassten Mitteilungen abgelehnt.

Die Revision der Beklagten hatte hingegen nun vor dem BAG Erfolg. Das BAG urteilte, dass der Kläger im vorliegenden Fall nicht berechtigterweise erwarten konnte, dass die Äußerungen in dem Gruppenchat vertraulich bleiben und nicht an Dritte weitergeben werden. Eine solche Vertraulichkeitserwartung ist nach Ansicht des BAG vielmehr nur dann ausnahmsweise berechtigt. wenn die Mitglieder der Chatgruppe den besonderen persönlichkeits-rechtlichen Schutz einer Sphäre vertraulicher Kommunikation in Anspruch nehmen können. Kriterien hierfür sind der Inhalt der ausgetauschten Nachrichten, die (sich ändernde) personelle Zusammensetzung und die Größe einer Chatgruppe. Aber auch die Beteiligung der einzelnen Chat-Mitglieder und das gewählte Medium sind zu berücksichtigen. Soweit in Gruppenchats beleidigende oder menschenverachtende Äußerungen getätigt werden, bedarf es dann einer besonderen Darlegung, warum die Chatmitglieder erwarten konnten, dass der Inhalt ihrer Nachrichten dennoch vertraulich bleibt. Welche Anforderungen hieran zu stellen sind, ist der Pressemitteilung des BAG nicht zu entnehmen. Die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zu den langjährigen Freundschaften und dem engen persönlichen Verhältnis zwischen den Chatmitgliedern sowie der Ende-zu-Ende Verschlüsselung des gewählten Kommunikationsmediums, wodurch ein Einsehen der Nachrichten durch Außenstehende verhindert wurde, genügten dem BAG jedenfalls nicht. Gelingt es danach nicht, solche besonderen Umstände darzulegen, die ausnahmsweise eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung begründen, können bekannt gewordene beleidigende und menschenverachtende Äußerungen eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

Ob die Kündigung im konkreten Fall demnach gerechtfertigt war oder nicht, konnte das BAG nicht abschließend entscheiden. Es hat die Sache vielmehr an das LAG zurückverwiesen. Dieses muss dem Kläger nun Gelegenheit geben, darzulegen, warum er unter Berücksichtigung der oben dargestellten Kriterien ggf. eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung haben durfte.

3. KONSEQUENZEN
Mit der Entscheidung stellt das BAG klar, dass auch Äußerungen von Beschäftigten mit Bezug zum Arbeitsverhältnis im privaten Umfeld arbeitsrechtliche Konsequenzen haben können. Damit hat das BAG zugleich auch Vorgaben für die Behandlung der in den letzten Jahren viel diskutierten „Social-Media Fällen“ gegeben. Beleidigende Äußerungen können hierbei unabhängig vom gewählten Medium und der Frage, ob sie „öffentlich“ oder „privat“ [...]

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Datenschutzrechtliche Pflichten & mögliche Stolperfallen beim Whistleblowing

von | Jul 14, 2023 | , , , ,

Mit dem Inkrafttreten des Hinweisgeberschutzgesetzes (HinSchG) am 2. Juli 2023 stehen Unternehmen vor neuen datenschutzrechtlichen Herausforderungen. Regelmäßig enthalten bei einer Meldestelle eingehende Hinweise personenbezogene Daten. Dazu gehören insbesondere der Name des Hinweisgebers (sofern kein anonymer Hinweis erfolgte) und Angaben zum Sachverhalt sowie zu betroffenen Personen. Diese Daten müssen auch im Interesse des Unternehmens – als potenzieller Adressat von Bußgeldern und Schadensersatzansprüchen – in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) und des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) erfasst und verarbeitet werden.

Vorgaben bei der Einrichtung und dem Betreiben einer Meldestelle
Im Folgenden zeigen wir wesentliche Aspekte auf, die bei der Einrichtung und dem Betrieb einer Meldestelle berücksichtigt werden sollten.

  • Datenschutz-Folgenabschätzung: Vor der Einrichtung eines Meldekanals muss aufgrund des hohen Risikos der Datenverarbeitung für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen eine Datenschutz-Folgenabschätzung gem. Art. 35 DSGVO durchgeführt und dokumentiert werden. Ziel einer solchen Datenschutz-Folgenabschätzung ist es, derartige Risiken durch technische und organisatorische Maßnahmen zu minimieren.
  • Verarbeitungsverzeichnis: Auch das Hinweisgeberverfahren ist in das Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten gem. Art. 30 DSGVO aufzunehmen.
  • Vertraulichkeitsvereinbarung: Um die Funktionsfähigkeit des Hinweisgeberschutzsystems zu gewährleisten, sieht das Hinweisgeberschutzgesetz in §§ 8, 9 HinSchG einen weitgehenden Schutz der Identitäten aller von einer Meldung betroffenen Personen vor. Demnach darf ihre Identität ausschließlich internen Meldestellen sowie für Folgemaßnahmen zuständigen Personen bekannt gemacht werden. Nur in bestimmten Ausnahmefällen, zum Beispiel auf Verlangen von Strafverfolgungsbehörden, dürfen Informationen zur Identität einer hinweisgebenden Person weitergegeben werden. Dieses Vertraulichkeitsgebot ist gesetzlich vorgesehen. Es bietet sich jedoch für Arbeitgeber im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht an, die für die interne Meldestelle zuständigen Personen auf die Folgen der Nichteinhaltung dieser Vorschriften im Rahmen einer zusätzlichen Vertraulichkeitsvereinbarung hinzuweisen.
  • Schulungspflicht: Nach § 15 Abs. 2 HinSchG haben Unternehmen dafür Sorge zu tragen, dass die mit den Aufgaben einer internen Meldestelle beauftragten Personen über die notwendige Fachkunde verfügen, insbesondere um die Vertraulichkeit der Identität betroffener Personen zu wahren. Dies ist ggf. durch geeignete Schulungen sicherzustellen und umfasst auch den datenschutzkonformen Umgang bei der Erfassung und Verarbeitung eingehender Hinweise.
  • Dokumentationspflicht: Die interne Meldestelle ist gem. § 11 HinSchG verpflichtet, alle eingehenden Meldungen unter Beachtung des Vertraulichkeitsgebots in dauerhaft abrufbarer Weise zu dokumentieren.
  • Aufbewahrungs- und Löschpflichten: Die Dokumentation der eingegangenen Meldung gem. 30 DSGVO grundsätzlich drei Jahre nach Abschluss des Verfahrens zu löschen. Eine darüberhinausgehende Aufbewahrungsfrist ist möglich, solange dies erforderlich und verhältnismäßig ist.
  • Technisch organisatorische Maßnahmen: Unternehmen müssen technisch organisatorische Maßnahmen gem. Art. 32 DSGVO treffen, um eine DSGVO-konforme Verarbeitung personenbezogener Daten sicherzustellen. Das ist auch dann der Fall, wenn Dritte mit den Aufgaben einer internen Meldestelle betraut wurden.
  • Auslagerung der internen Meldestelle: Das Hinweisgeberschutzgesetz sieht in § 14 Abs. 1 Hin-SchG die Möglichkeit vor, Dritte mit den Aufgaben einer internen Meldestelle zu betrauen. Dies befreit den Beschäftigungsgeber jedoch nicht von der Pflicht, selbst geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um einen durch das Hinweisgebersystem gemeldeten Verstoß abzustellen. Zudem sollte die Klärung der datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeiten je nach konkreter Ausgestaltung der Zusammenarbeit z.B. im Rahmen eines Auftragsverarbeitungsvertrages (Art. 28 DSGVO) erfolgen.
  • Datenschutzbeauftragter als Meldestelle: Gerade für kleine Unternehmen mit geringerem Bedarf ist es zumindest denkbar, die Person des [...]

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Update Whistleblowing: Das Hinweisgeberschutzgesetz kommt

von und | Mai 22, 2023 | , , , ,

„Was lange währt, wird endlich gut“ – dies dürfte zumindest eingeschränkt für das verabschiedete Hinweisgeberschutzgesetz gelten. Nachdem der Bundestag Ende 2022 mit ohnehin schon etwa einjähriger Verspätung einen Entwurf des Gesetzes für einen besseren Schutz hinweisgebender Personen sowie zur Umsetzung der Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden (Hinweisgeberschutzgesetz) verabschiedet hatte, verzögerte sich das Gesetzgebungsverfahren weiter aufgrund der verweigerten Zustimmung des Bundesrats vom 10. Februar 2023. Mit Beschluss vom 11. bzw. 12. Mai 2023 haben Bundestag und Bundesrat nun den vom Vermittlungsausschuss vorgeschlagenen Kompromiss auf den Weg gebracht.

Zwar steht die Ausfertigung des Gesetzes noch aus. Diese dürfte aber in Kürze zu erwarten sein, sodass das Hinweisgeberschutzgesetz aller Voraussicht nach in wenigen Wochen in Kraft treten dürfte.

Auch wenn das Hinweisgeberschutzgesetz große Herausforderungen für Unternehmen mit sich bringt, schafft die vermittelte Fassung zumindest eine Verbesserung wesentlicher Kritikpunkte. Auf Grundlage des geänderten Entwurfs sind weder anonymen Meldungen zu ermöglichen noch immateriellen Schäden zu ersetzen. Auch reduziert sich die maximale Bußgeldhöhe von 100.000 Euro auf die Hälfte. Welche Pflichten Unternehmen zukünftig im Einzelnen zu beachten haben, stellen wir nachfolgend dar:

1. ANWENDUNGSBEREICH
Als hinweisgebende Personen werden natürliche Personen bezeichnet, die im Vorfeld oder im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit Informationen über Verstöße erlangt haben und diese Verstöße melden oder offenlegen. Das Gesetz sieht zur Durchsetzung der Meldungen die Einrichtung interner und externer Meldestellen vor. Dagegen soll eine Offenlegung nur unter besonderen Umständen geschützt sein.

Obwohl das Hinweisgeberschutzgesetz die europäische Richtlinie umsetzt, geht es im sachlichen Anwendungsbereich über die unionsrechtlichen Vorgaben hinaus und umfasst nicht nur Verstöße gegen das Unionsrecht. In den Schutzbereich des Gesetzes fallen beispielsweise strafrechtlich und bußgeldrelevante Verstöße, steuerrechtliche Verstöße und Verstöße gegen gesetzliche Vorgaben zur Geldwäsche, Produktsicherheit, Sicherheit des Straßenverkehrs, Förderung erneuerbarer Energien, zum Umweltschutz und Verbraucherschutz. Die einzelnen Verstöße sind abschließend in § 2 Hinweisgebergesetz-E aufgezählt. In Änderung des anfänglichen Entwurfs sind nun auch Verstöße gegen die unionsrechtlichen Vorgaben zu den digitalen Märkten und Äußerungen von Beamten enthalten.

2. PFLICHTEN
Neben den externen Meldestellen, die im Wesentlichen bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen, dem Bundesamt für Justiz und dem Bundeskartellamt vorgesehen sind, werden auch Unternehmen in die Pflicht genommen. Sie haben – je nach Größe des Unternehmens – interne Meldestellen einzurichten. Die Einrichtung umfasst die Betreibung von Meldekanälen, das Führen der Verfahren und die Ergreifung von Folgemaßnahmen.

Grundsätzlich sollen Unternehmen mit mindestens 50 in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern Meldestellen errichten. Beschäftigt ein Unternehmen in der Regel also weniger als 50 Arbeitnehmer, ist es grundsätzlich nicht von den Pflichten betroffen. In besonders sensiblen Bereichen, wie dem Bankwesen und dem Wertpapierhandel, besteht die Pflicht allerdings unabhängig von der Unternehmensgröße. Unternehmen mit in der Regel 50-249 Beschäftigten müssen erst bis zum 17. Dezember 2023 der Einrichtung von Meldestellen nachgekommen sein (ausgenommen sind sog. sensible Bereiche). Ihnen wird zudem die Möglichkeit gewährt, gemeinsame Meldestellen zu errichten. Dies könnte insbesondere bei einem Konzernverbund sinnvoll sein und zur Erleichterung führen. Nur große Unternehmen mit in der Regel mindestens 250 Beschäftigten sind unmittelbar ab Inkrafttreten des Hinweisgeberschutzgesetzes ohne Umsetzungsfrist in [...]

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Fristlose Kündigung wegen Kaffepause – Arbeitszeitbetrug als schwerwiegende Pflichtverletzung

von und | Mai 16, 2023 | , , , ,

Nachdem die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung bestimmt worden ist, werden sich Arbeitgeber zukünftig womöglich vermehrt dem Problem des Arbeitszeitbetrugs und des Missbrauchs von Zeiterfassungssystemen stellen müssen. Mit einer aktuellen Entscheidung setzt das LAG Hamm (Urt. v. 27. Januar 2023, Az. 13 Sa 1007/22) ein überraschend klares Zeichen gegen den Arbeitszeitbetrug. Selbst eine zehnminütige Kaffeepause kann eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer es unterlässt, für diese Pause auszustempeln.

1. SACHVERHALT
In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall stritten die Parteien um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die im Jahr 1959 geborene Klägerin war seit 2013 bei dem Beklagten als Raumpflegerin beschäftigt. Am Morgen des 8. Oktobers 2021 stempelte sich die Klägerin über das Zeiterfassungssystem zur Aufnahme ihrer Tätigkeit ein. Gegen 8:30 Uhr begab sich die Klägerin – ohne sich auszustempeln – für mindestens 10 Minuten in das gegenüber der Betriebsstätte gelegene Café, um dort zusammen mit einer anderen Person Kaffee zu trinken. Dies hatte der beklagte Arbeitgeber beobachtet. Nachdem die Klägerin zu ihrem Arbeitsplatz zurückkehrte, konfrontierte der Beklagte sie mit seiner Beobachtung. Die Klägerin beteuerte, das Betriebsgelände nicht verlassen zu haben, und meinte, dass der Beklagte sich irren müsse. Erst als der Beklagte das Zeigen von Beweisfotos ankündigte, gab die Klägerin die Kaffeepause während der eingestempelten Arbeitszeit zu. Der Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich.

2. ENTSCHEIDUNG
Nach der Entscheidung des LAG Hamm stellt auch die nur 10-minütige Kaffeepause einen so schwerwiegenden (versuchten) Arbeitszeitbetrug dar, der den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigt. Daran ändert auch das Alter der Klägerin, die 9-jährige Betriebszugehörigkeit und die bestehende Schwerbehinderung nichts.
Wie schon das Arbeitsgericht Gelsenkirchen erstinstanzlich entschied, sah auch das LAG Hamm einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB als gegeben an. Der Arbeitgeber sei angesichts der schwer zu kontrollierenden Dokumentation der Arbeitszeit auf die Ehrlichkeit und Aufrichtigkeit der Mitarbeiter angewiesen. Trägt ein Mitarbeiter vorsätzlich fehlerhafte Arbeitszeiten ein, führe dies zu einem nachhaltigen schweren Vertrauensbruch. Wenn der Mitarbeiter auf die persönliche Konfrontation die Pflichtverletzung darüber hinaus vehement leugnet und erst auf das Vorhalten von Beweisfotos die Wahrheit einräumt, sei die Verlässlichkeit irreversibel zerstört. Dabei genüge auch der einmalige Verstoß und der geringe wirtschaftliche Schaden, um einen schweren Vertrauensverlust herbeizuführen.
Obwohl die Klägerin mit einem Alter von 62 Jahren, einer Betriebszugehörigkeit von 9 Jahren und einer bestehenden Schwerbehinderung gewichtige Interessen vortragen konnte, waren diese nicht geeignet, der schwerwiegenden Pflichtverletzung in Form des Arbeitszeitbetrugs hinreichend entgegenzutreten und die Unwirksamkeit der Kündigung zu bewirken.

3. FRISTLOSE KÜNDIGUNG AUCH BEI EINMALIGEM ARBEITSZEITBETRUG
Auch wenn in diesem Fall erschwerend die beharrliche Leugnung der Klägerin für die Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung hinzukam, zeigt die Entscheidung des LAG Hamm eindrucksvoll, dass die Dauer des Arbeitszeitbetrugs und der entstandene Schaden kein Mindestmaß erfordern. Entscheidend ist der Vertrauensverlust, der durch die bewusst wahrheitswidrige Angabe erfolgt. Der Arbeitgeber muss sich auf die Integrität und Loyalität seiner Mitarbeiter verlassen können.



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